路径依赖与最低资本额安排

1、路径依赖与最低资本额安排【内容提要】本文的核心话题是： 路径依赖下派生的我国有限责任公司最低资本 额规制是否妥当， 何种规则模式下的安排，方为最优。文章暗含结论是：单维 地强化最低资本额规则， 来 求解债权人利益保护， 并非良策。 一个信用社会下 的配套规则安排，方为最佳。最低资本额要求， 在法经济学家看来， 不过是回应有限责任引发的道德危机的 机 制 之 一 ， 其 背 后 的 支 撑 是 将 风 险 成 本 内 部 化 。 ( 注 ： See,FrankH.EasterbrookandDaniel R.Fischel,TheEconomicStructureofCorproateLaw,H

2、arvardUniversityPress, 1 991,pp.60-62.) 用律师的语言来表达，即保护外部债权人利益。就这一立法 预期目的而 言，我国公司法规群中的最低资本额设计，是否具有正当性 ?不同 国家在不同时期，为 什么呈现出迥异的规则安排 ?本文将研究对象锁定在有限 责任公司， 并从分析我国围绕 最低资本额所涉及的庞大的法律文本入手， 试图 寻求一个内在的原理。 文章结构三分： 开篇，勾勒既有最低资本额规则体系的 框架、分析其预期功能与实际效果； 居中，解读 两种可选择的规则模式并剖析 其成因；最后，提出一疑问，并暗含其回答。 一、一个既有的规则体系：预期功能与实际效果 制度经济

3、学告诉我们：在制度变迁中存在着路径依赖 (PathDependance) ，即对 制度变 迁作第一次推动之后， 这一制度选择会立即进行自我强化， 使之得到日 益增加的支持和 拥护，而且能在此基础上一环节扣一环节， 沿着既有的轨道发 展。(注：刘波：资本 市场结构理论与现实选择 ，复旦大学出版社 1999 年版，第 52-53 页。)我国公司法 规群所构筑的有限责任公司最低资本额规则， 就是一个典型的印证。我国有限责任公司最低资本额规则凸现两个特色： 其一，公司的最低资本额 安排，与 公司经营范围锁定在一起， 是我国庞大的注册资本规制体系中的一个 近乎定律的惯常性 规范模式；其二，公司最低资本额

4、机制， 奉行两套游戏规则， 一种设计是适用外资企业 ，另外一种制约内资企业。 (注：在此种模式下，如 何判断内资与外资，则成为一个前 提性的法律适用问题。 我国外经贸部采纳“资 金来源定位”规则 (source-orientedrule) ，即凡投资渠道来自境外，即便是我 国公民与公司，仍视为外资对待。因此，香 港、澳门、我国台湾的投资，均适 用外商投资企业的法律规制。唯一例外，是外商投资 企业的利润再投资部分， 仍视为外资投入。 )前一游戏规则，如中外合资企业法的资本安排，采分期缴纳的资本设计，相对后一游戏规则，如公司法第 23 条，固守实收资 本制 设计，略显自由与灵活。在上述两个特色之下

5、，以公司法第 23 条的设计为 中心 ，基于路径依赖的惯性，衍生并形成了一个庞大的最低资本额规制体系。 经由这一规制 体系；最低资本额这一机制的“功能” ，被我国的立法者发挥到 极致。功能之一， 最低资本额的满足， 是公司依法设立的强制性要求， 且因公司经 营范围的 不同，而额度各异。 公司经营范围的规制与注册资本最低限额规则的 关联，由来已久。 早在体改生 (1992)31 号有限责任公司规范意见 第 10-11 条已然定下基调。在我国， 注册资本的最低限额规则与公司经营范围的规制， 是锁定在一起的， 且成正相关关联。 换言之，强调经营范围的法律上规制功能， 则注册资本的分类最低限额则必然与

6、之相应 ，反之，当学理检讨且立法渐进放弃经营范围成为主流， 则注册资本的分类最低限额的 意义，则随之式微。 公司 设立的前提，须满足高额的最低资本要求，这种大陆法系的传 统思维的理由， 在于保护外部债权人的利益，以冲抵因有限责任的赋予而引发的外部性 问题， 即“一家企业的资本要求越少，股东从事过度风险投资的动因越大。 ”我国的企 业年检制度，则旨在落实并强化上述功能， 并经由工商行政管理机关的事后的 “频 频年 检”而实现“资本三原则” 。（注：违反相应规制，将被列为“ B 级企业”， 而 B 级企业 不得扩张经营或转投资， 或导致“不予通过年检， 吊销营业执照”， 如企业实收资本未 达最低限

7、额，或与注册资本相差悬殊等。参见， 企业年度 检验办法第 19 条 （1997） 中 华人民共和国国家工商行政管理局令第 61 号。） 功能之二，最低资本额要求的满足， 是判断公司是否获得某种资质或能否从 事某种行 业的标尺。这一观念由公司法第 23 条所派生，经由各部委的规 章而放大，触及几乎 所有的行业领域，如财政部对资产评估机构的设立与 A 、 B、C 三级的评级标尺、国家工 商行政管理局、对外贸易经济合作部对外商投 资广告企业的最低资本要求、 交通部对设 立水路运输服务企业、 船务公司的资 本要求、铁道部对中外合营铁路货运公司的资本要 求、农业部对农作物企业的 资本要求、 国家旅游局对

8、旅行社的资本要求、 文化部对音像 出版公司的资本要 求、海关总署对进出口企业的资本要求、建设部对建筑施工企业、勘 察单位、 设计单位、工程监理单位的评级的资本要求、 中国人民银行对金融租赁公司、 财 务公司的资本要求、证监会对证券登记结算公司的资本要求等等。功能之三，以最低资本额为基础的注册资本的实际缴足， 是外商投资企业向 外投资成 为股东或发起人， （注：参见国家工商行政管理局关于印发关于外商投资企业成为公 司股东或发起人登记管理的若干规定的通知 工商企字 1995 第 260 号第 3 条。 ）以及 设立分公司 （注：参见国家工商行政管理局关 于印发关于外商投资企业登记管理适用 公司登记

9、管理法规有关问题的执行意 见的通知 工商企字 1995 第 177 号第 12 条。）的 法定条件之一，也是外商 投资企业申请贷款的要件之一。 （注：参见 1988 年中国银行 对外商投资企 业贷款办法实施细则 （暂行 ）第 10 条第 2 款。）可见，分期缴纳方式下的外 商 投资企业， 向外扩张的投资性行为或经营扩张的行为， 均是以注册资本缴足为前 提可 能的。在立法者看来， 一个本身注册资本没有完全到位的主体， 是谈不上 对外扩张的。功能之四，以最低资本额为基础的注册资本额度， 是企业获得外部融资等资 金支持的 硬性标尺。 如经国务院批准设立、 用于支持科技型中小企业技术创新 项目的创新基

10、金 （ 分别以贷款贴息、 无偿资助、资本金 （股本金 ）投入等方式进行 支持），数额一般不超过 企业注册资本的 20% 。（注：参见科技型中小企业技 术创新基金申请须知 （一九九九 年六月二十九日科学技术部、财政部发布 ）第 3 条。 ）功能之五，最低资本额要求的满足与否， 成为判断开办企业承担何种性质的 民事责任 ，以及判断发起人或股东罪与非罪的界限与标尺。 （注：参见最高 人民法院关于审理 军队、武警部队、政法机关移交、 撤销企业和与党政机关脱 / 钩企业相关纠纷案件若干 问题的规定 （法释20018 号），最高检、公安部 关于经济犯罪案件追诉标准的标定 中的虚假注册资本罪的认定标尺。 ）

11、上述最低资本额所负载的一系列功能， 是我国公司法规群独有的设计。 立法 者试图经 由这种单一的标尺，来达致企业控管、行业调整、经营导向、诉争解 决的多重目的， 其 核心均为外部债权人利益为重。 这一立法的初衷， 其实际效 果又如何呢 ?1989-1990 年的 三角债导致的第一次信用危机、 1994-1997 年 的三角债与严重的信用混乱导致的第二次 信用危机、 1999 年以来频频不断的 股市信用危机、 会计业信用危机、 房地产业信用危机 、银行业信用危机均告诉 我们一个“血”的事实，以强制性最低资本额安排未必奏效。 一个可能的抗辩 是，我国监管部门督察不力。实际上， “出资与验资、是否抽逃

12、或变相 抽逃出 资、是否依法进行利润分配” ，是我国财政、工商、审批部门历年的工作重点， 并成为历年国务院各部委下达工作通知的不可或缺的一项。 这是一项十分具有中 国特色 的事后检查规则， 其反映的是一个不可忽视且目前并无良策的事实： 出 资不实、变相分 配。早在 1988 年发布的中外合资经营企业合营各方出资的 若干规定中，即对公司资 本的形成，施加了全方位的规制，包括事前的出资 审查、事中的限制手段、事后的督察 与惩罚。但从 1994 年国家工商行政管 理局，对外贸易经济合作部关于进一步加强外商 投资企业审批和登记管理有关 问题的通知中所解释的问题看，问题并没有解决，反而 越演越烈。三重的

13、制 裁，仍无法扼制注册资本不到位的弊病。 ( 违约的制裁、审批机关 撤销该合营 企业批准证书、工商行政管理机关吊销其营业执照。 多年防弊措施的实证效 果， 远非我们想象中的富有实效。上述最低资本额设计的立法预期与实际效果的落差，揭示了这样一个事实： 注册资本 的最低额度及缴付办法， 不过是抬高了市场准入门坎， 并人为限制竞 争的合法性工具， 并成为法律上合法的不得挑战的借口。 我国公司法制的一个 尤其突出的问题，即是“防 弊重于兴利”。这不仅是一种路径依赖，源自我国 台湾原公司法的规定， 而且是一种恶 性循环。面对防弊所带来的解决问题的乏 力，回应的办法，是进一步管制和防弊。最低 资本额规则，

14、则是一个防弊路径 依赖的真实写照，也是我国公司法中管制措施的一种缩 影。当我们面对困境， 而无解决之方时， 不妨将视野转向域外的公司法模式， 审视一下 有无可借鉴之 处。二、两种可选的规则模式：最优设计与次优安排域外有限公司 （或称闭锁公司 （注：美国公司治理准则第 1.06 条指出：所 谓闭锁公 司，是指公司的股权证券为小数人所拥有， 且该类证券没有活跃的交 易市场存在的公司 形态。 ）法展现的是两条逆向的规制模式：其一，不存在法 定最低资本额要求的授权资 本模式。如美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿 大等英美法系国家。 其二，存在法定 最低资本额要求的实收资本制度模式或折 衷资本制模式。如

15、德国等某些欧盟成员国、韩 国、日本、我国台湾。英美模式的形成， 并非是初始既定， 也历经了一个渐进认知的过程。 就美国 闭锁公司 的股本规则发展而言， 大致经历了从“最高资本额 -最低资本额-无资 本额”要求的流变 过程。美国最早的普通公司注册法是 1811 年的纽约州公司 法，当时公司资本不得超过 10 万美金。之所以产生这种最高资本额的制约， 部分原因源于对公司机制的怀疑与恐慌， 部分源于对一种公平机会的需求。 （注： E.MerrickDodd,Jr,AmericanBusinessAssociationLawaHundredYearsAgoan dToday:ACenturyofPro

16、gress,1835-193 5（1937）1967 年加利福尼亚州公司 法改革、 1987 年美国示范公司法的改革，均果断地放 弃了以法定资本和票面 价值为基础的最低资本额要求， 尽管目前仍有极少数州固守形式 上的非常低的 最低资本额要求 （500 美金 ）。（注：有关美国公司法中资本制度的变革， 可 参见 傅穹：法定资本制：诠释、问题、检讨从公司不同参与人的利益冲突与衡 量 观察，载南京大学法律评论 2002 年春季号。 ) 英国闭锁公司的最低资 本额立法， 呈现循环状态。 1855 年有限责任法规定了最低资本额要求。 1856 年该法给废除。自 1856 年至 1980 年公司法中没有最

17、低资本额的规定。 1980 年为执行欧盟第二指令，英国对 公众公司作出了最低资本额的设计，但 闭锁公司始终没有最低资本额的要求。截至 1997 年 3 月 31 日，在英国注册 的 125 万家公司中，其中 110 万家公司的发行股本低于 1000 英镑 ，其中 80% 的公司发行股本只有 100 英镑或更低。 (注：参见： TheEuro:Redenomination ofsharecapital(DTIConsultativeDocument)(1998)para1.7.)对英美模式这一格局， 美国法经济学家给出了一个经典解释： 最低资本额的 设计本身 存在问题。 一则，在决定一家公司应该

18、募集多大额度的资本之际， 将 产生明显的行政管 理成本；二则，如果最低资本额设计过高，那么，将阻却新 企业的行业进入， 导致在位 企业群体享有垄断价格与利益， 如设计过低， 则无 法防范风险； 三则，责令所有企业必 须于设计之际满足法定的资本额要求， 对 企业整体而言，这种方式的防范将远远超过可 能发生的风险 (道理很简单，不 可能所有企业均面临破产，或遭受最大限度的损失 )。在 任何一种情形，股权 投资的回报率均 会减损，这意味 着某种社会 成本。 (注： see,Frank H.EasterbrookandDanielR.Fischel,TheEconomicStructureofCorp

19、roateLaw, HarvardUniversityPress,1991,pp.60-62.)英美公司制定法、 衡平法、判例法， 并没有局限于以最低资本额来应对有限 责任的外 部性引发的股东机会主义。 一系列的辅助机制形成了公司法之内与之 外的安全网，如揭 穿公司面纱对低资本化的阻却、 责任保险对公司信用的扩张、 高管人员责任对诚信义务 的呵护、衡平次位规则对外部债权人的保障、 破产之际董事对债权人负有诚信义务的设 计等，均以创造性的思维与机制， 更佳地维 护了债权人利益。 英美公司法对一人公司均 未设置例外的规则安排， 学理上主 张，资本额过低的一人公司可成为揭穿公司面纱的参 考因素之一，

20、 在事前并无 必要预作安排。以德国为首的大陆法系模式， 则表现出一种近乎无法理解的固守性。 德国的 有限责任 公司 (GmbH) 为许多国家尤其是大陆法系国家的有限责任公司提供 了原型。 1892 年的德国 有限公司历经了“有限尊重”到“全面认可”的发展 历程，被德国学者视为 “成功之作 ”的典范。这一自我欣赏， 有其三方面支撑： 其一，有限责任公司形态， 在德国商业活 动中，得到广泛的采纳与应用。 其二， 为许多国家所效仿， 并直接沿用该法律术语； 其 三，有限责任公司的法律规则， 自 1892 年以来，除 1980 年一次立法微调、 1978 年欧盟第 四指令关于特定 类型公司的会计、审计

21、和披露规则的变动外，几乎没有发生任何实质性 变动。 德国有限责任公司法采纳了设置最低资本额的折衷资本制度安排。大陆法系尤其是德国有限责任公司的最低资本额安排为何固守至今，德国HelmutKohl教授的解释自成一派：法定资本是德国公司法的基石最低资本额设计为有限公司所采纳其他国家采纳了更有效率且有效的机制来保护外部债权人和公司投资者的利益 ，而非固守法定资本这一机制。 考虑到其他 公司法更为有效的机制，我们是否着手改革呢?我持否定见解。除了被 1976年 12 月 13 日的欧盟指令所强化外，法定资本已经深深地 根置于德国法律思 维之中，这种改变是极为困难的。 更为可能的是， 德国公司法仍然固

22、守原有的 路径，该路径穿行于经由 19 世纪漫长的公司法荆棘， 停留在 20 世纪30 年代的 非 正当的、有时甚至是触犯刑法的财务实践之中。(注：see,HelmutKohl,CorporateGovernance:PathDependenceandGermanCorporateLaw:SomeSkepticalRemarksFromtheSideline,5Colum.J.Eur.L.189(19 99)HelmutKohl 教授的解释，与美国学 者 MarkRoe 教授所提醒的，恰成呼 应：路径依赖，它是一个“大的伤疤” ，并非给我们 提供一剂直接的政策良方。 它是一个重要的分析工具，

23、并富有价值地暗示， 法律变革是 根置于固有的背景 框架之中， 受到几十年甚至上百年既有发展和效果的约束。 路径依赖 解释了为 什么理论上的次优方案对当今现实而言为最佳，因为选择理论上最优选择的变 革，成本过于高昂。(注： MarkJ.Roe,ChaosandEvolutioninLawandEconomics,1 09Harv.L.Rev.641,641(1996).)上述域外规制模式，尽管存在迥然相异的安排，但道出了一个共识的定律： 最低资本 额规则的设计， 与其他保护债权人的机制的成熟与可操作， 成负相关 关联。换言之，在 一个没有担保和责任保险机制可以“做大信用” ，在一个欠 缺公司治理结构可以“确保 信用”，在一个没有完善的会计制度可以“记载信 用”，在一个欠缺披露机制可以 “传 输信用”，在一个没有公正信用机构可以 “评 估信用”，