劳务派遣法律风险防范

1、劳务派遣暂行规定所涉问题及对各方主体影响一 劳务派遣暂行规定涉及的主要法律问题：1、明确规定了劳务派遣用工比例不超过10%的红线。法律依据：暂行规定第四条规定用人单位应当严格控制劳务派遣用工 数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。暂行规定第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣 劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本 规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，全国人民代表大会常 务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定(2 0 1 2年12月2 8 )公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限 届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行

2、至期限届 满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行 政部门备案。法律责任：用工单位违法用工，至少存在3个方面的法律责任, (1)责令限期改正；(2)逾期行政处罚;(3)连带赔偿责任，即用 工单位给派遣人员造成损失的，用人单位与用人单位承担连带赔偿责 任。对企业影响：立法规定了两年的过渡期，总的精神就是消化存量、控制增量， 平稳过渡，逐步达到劳务派遣员工在10%以内的要求。10%的红线 对企业存在用工挑战。企业的用工形式会有所调整，比如会留一批， 就是10%的派遣工留下；转一批”，有的劳务派遣员工转成直接和 企业签订合同；外包一批：对某些工作实行业务外包。2、明确工伤认定主主

3、体。法律依据：暂行规定第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤 害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤 认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用 工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负 责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的 劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果 等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需 的其他材料。风险防范：此规定可以理解为用人单位在保险范围内承担责任，不足部分用 工单位与用人单位可以协商赔偿金额。为防止派遣人员有重大疾病或 重

4、大工伤时，社会保险无法有效保障，用工单位或用人单位在交纳社 保之外，针对危险生产及经常出差的派遣人员，相应选择适当的商业 意外保险进行相应补充，可以降低单位的额外补偿成本。3、强调了劳务派遣工可享有与工作岗位相关的福利待遇,不得被 歧视。法律依据：暂行规定第9条规定用工单位应当按照劳动合同法第 62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得 歧视被派遣劳动者4、B月确规定了用工单位退回派遣工的条件。暂行规定在劳动合同法第六十五条第二款（试用退回、违纪 退回、严重损坏退回等）的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳 动者的情形。即，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者 退回劳

5、务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第 四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执 照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营 的；三是劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有劳动 合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以 及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工 单位不得依据暂行规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动 者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时 方可退回。5、具体规定了辅助性岗位的确定程序，突出了用工单位工会的作 用。暂行规定第3条规定，用工单位决定使用被派遣

6、劳动者的辅 助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。二、暂行规定对劳务派遣三方的影响：1、劳务派遣单位受到影响。暂行规定进一步压缩了劳务派遣 的用工空间及比例，有一些规模小的企业面临淘汰。有些小的劳务派 遣机构希望本行业的一些大企业能收购它。因为将来做劳务派遣，在 资金垫付方面的压力匕瞰大，所以小企业的生存空间会被压缩，而大 企业的利润空间也会被压缩，劳务派遣行业将由暴利时代进入微利进 代。2、劳务派遣用工单位在使用派遣工方面将面临困境。现行法律 对劳务派遣进行严格规制，规定劳务派遣不能作为主要的用工方式， 只能是一种补

7、充用工方式，那么劳务派遣的规模可能会减少。用工企 业可能会有这样几种选择：一是与派遣工直接签合同，但不会都签， 企业发展确实离不开的，能力不错的员工，可能转为直接用工；二是 减少用工，能不用的员工就不用了 ；三是维持一定比例的劳务派遣工, 符合规定的岗位名取卖使用派遣员工；四是业务外包，条件较好的企业 可能会这么选择。但业务外包也并不简单，如果是可以很方便切割出 来的业务，这么做较容易，但相当多的业务并不能随便切出去，而且 企业很难对外包进行控制，很难保证质量。另外，外包业务也面临着 外部市场不成熟的问题，也有一个外包市场发展成熟的过程。所以很 多用工企业都在研究解读暂行规定的影响，是名超卖使

8、用派遣工还 是转为直接用工或者进行业务外包，也面临很多困惑，对法律执行情 况持观望态度的不在少数。劳务派遣和业务外包在成本、用工责任、适用范围以及发展前景 有所不同。成本方面，业务外包只需要根据经济合同来支付双方已经达成一 致意向的报酬，它属于一次性的固定成本，数额一般来说较大，属于 市场经营范畴。而劳务派遣则以按照派遣的时间和派遣人数来支付费 用。用工责任方面，业务外包所要承担的义务与责任是根据合同法 而来的，而劳务派遣则是是劳动人员与劳务派遣机构签订劳动合同， 不存在劳动法律关系。适用范围方面，业务外包的适用范围主要是企业的非核心业务， 还可以根据企业的内在需要和外部市场的成熟情况进一步扩大。而劳 务派遣的适用范围方面要相应狭窄许多。发展前景方面，劳务派遣还缺乏专业的人才，并根据劳动合同 法来说，其目前处于一种较为