哈特法律规则理论述评

1、2011年01期金卡工程经济与法NO.01,2011 21哈特法律规则理论述评宁辉(海南大学法学院海南海口570228摘要:哈特是新分析实证法学派的创始人,他以"法律规则"概念取代了奥斯丁的"主权者的命令",将法律视为初级规则和次级规则的结合,提出著名的"法律规则说"。笔者详细介绍了哈特法律规则的逻辑结构、构成要素(内在观点和外在观点、承认规则,并结合其他法学家的观点对哈特法律规则理论进行了述评。关键词:内在观点承认规则法律与道德一、哈特法律规则理论的逻辑结构(一对"法律命令说"的批判"法律命令说&quo

2、t;认为法律针对的是他人的行为,为他人设立的行为模式,其实质是一个人希望他人如何行为,而他自己则不受自己所发布的命令的约束。哈特说,立法机关不仅仅只为他人设立规则,立法者自己也要受到这些规则的约束。正如哈特所说:命令说成为法律制度的基础的力量就是迫使我们从现实主义出发思考法律制度的消极方面(外在观点,它却混淆了相对积极的方面(内在观点。在反对奥斯丁的"法律命令说"时,哈特提出了以下观点:第一,"有义务"并不是"被强迫"。按照奥斯丁的解释,一个人只有当他感到被强迫时他才负有义务。实际上,一个人负有义务并不以他感觉到了某种强制为前提。哈特

3、指出,法律融会了不同种类的规则,并且他们执行的是完全不同的社会功能,法律不仅设定义务和对义务的保障,而且提供权利和职权。"命令说"可以解释刑法及一些侵权行为,因为刑法和侵权法设定的目的在于"必须去避免或者必须去做的某些行为举止的类型,不管他们的愿望为何都要遵守。"1第二,命令说不能涵盖复杂的法律现象。这种以制裁为后盾的命令或许可以解释刑法、侵权法。但对于合同法、遗嘱法和继承法等法律,"命令说"是不能涵盖的。这些法律并不像"命令",它们不要求人们做什么,却授予人们权利;它们不强加责任,却提供在法律的强制框架范围外自由

4、创设地法律权利和义务的便利条件。第三,习惯法并不是命令。与"法律命令说"最相冲突的是习惯的法律地位。哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量。但是按照"命令说",习惯法具有命令性质,所有的法官法都是主权者或国家的产物。因为法官的权力来自主权者的授予,法官是主权者的下级,故所有的法官法都是主权者明示或默示承认的,后者的命令,可以是明示的,也可以是默示的。主权者对习惯法的认可,可以是直接的,也可以是间接的。第四,命令说无法解释法律的连续性。按照奥斯丁的"命令说",

5、法律的存在依赖一个社会中大多数人对君主的习惯性服从。如果立法机关不能得到社会大多数人的习惯服从,那么便没有制定者来发布法律命令,法律的存在因而会发生中断。而且,直到新的立法机关被习惯服从并且发布以制裁为后盾的命令为止都不存在法律。尽管这种形式能够说明以革命形式出现的立法机关的更替和法律制度的交换,但是,它却不能说明当存在调整立法机关合法更替的法律时出现的合法政权的交接。2(二法律即第一性规则与第二性规则的结合哈特在对"义务"的分析时,将内在观点与社会规则引入,由此哈特建构了两阶规则。哈特的分析首先从原始社会的社群展开,认为在原始化问题的制造人之一,这样便使发展中国家承担了原

6、本不应由其承担的责任。第二,气候变化后果的多样性对发展中国家的分化众所周之,推进共同但有区别原则在国际环境立法中得到确立和实施的主要力量是发展中国家。基于自身利益和对气候变化的认识,在激烈的气候变化谈判中,发展中国家之间出现了立场的分化。例如,环境脆弱,易受气候变化影响且自身温室气体排放量小的小岛国联盟国家表示愿意自愿承担减排目标,而以中国和印度为代表的国家则希望通过自身经济结构的优化和技术水平的提高以防止气候变化。第三,气候变化防治的艰巨性对共同但有区别责任原则实现的阻碍气候变化防治涉及人类生活的方方面面,特别是会对一国的经济发展产生重大影响,使气候变化的防治具有艰巨性。因此,共同但有区别责

7、任原则虽然在已有的气候变化国际立法中得到了较好的贯彻与体现,但是在国际环境保护的具体实施过程中却受到了阻碍,更为严重的是导致了国际社会对其的不信任以及反对情绪的蔓延。另外,当今世界最富裕的几个国家未在国际环境保护上作出实质性的努力也是共同但有区别责任原则发展的"瓶颈"。表现在:(1在国际环境责任承担上,发达国家集团仍然没有在义务的承担和履行方面采取令人满意的统一行动。世界上最大的温室气体排放国美国以及具有相当影响力的澳大利亚仍游离于京都体系之外,而发达国家所承诺的对发展中国家资金和技术的援助也随着这两国的退出而大打折扣。(2发达国家并没有履行公约有效的承诺向发展中国家提供足

8、够的资金援助和技术支持。此外一些发展中国家担心严格的环境控制会成为他们向海外出口的严重障碍,因此不愿意加入国际环境法框架下的公约。(二共同但有区别责任原则的展望只有坚持"共同但有区别的责任原则"才能做到:(1使不同经济技术条件、不同历史文化传统和不同价值观念的世界各国真正形成一个统一的整体并达成共识,从全人类的整体利益出发,基于人类生存环境的整体利益在保护环境的问题上形成国际合作。(2使各国的政治家们明确知道自己的责任,不至于因为短期的利益而出台破坏环境的政策,使整个人类的生存面临巨大的危险。(3使发达国家不会以发展中国家不受约束为由,而否决有利于环境保护的法律法规,真正做

9、到对发展中国家的实质公平。(4使得发展中国家可以将国内有限的资金全面投入到发展之中,抓紧时间,积极调整策略,集中精力进行本国的经济和社会建设;另外,发展中国家还可以通过利用发达国家提供的资金和技术,迅速提高自身的经济实力和环境保护能力,做好未来承担保护和改善全球环境责任的准备。"共同但有区别责任原则"是一项新的国际环境法原则,各个国家对其存在着不同的看法,对该原则的实施有着这样或那样的抵触是可以理解的。随着气候变化全球性发展趋势的加剧,要求所有国家遵循"共同但有区别原则",根据其共同但有区别的责任和各自的能力及其社会和经济条件,尽可能开展最广泛的合作,并

10、参与有效和适当的国际应对行动。注释:David A Wirth The Rio Declaration on Environment and Develop-ment Two Steps Forward and One Step Back J ,Geogeia Law Review,Vol.29,1995.See Declaration of the United Nations Conference on Environment and Development,Rio de Janeiro,UN Doc.A /Conf.151/5/Rev.1,13June 1992.中国环境报社编译:迈向二

11、十一世纪-联合国环境与发展大会文献汇编,北京:中国环境科学出版社,1992年版,第30页。Anita Margrethe Halvorssen Equality Among Unequals in Interna-tional Environmental Law M ,Boulder:Westview Press ,1999.参考文献:1王曦:国际环境法,法律出版社,1998年版。2金瑞林:环境与资源保护法学,北京大学出版社,2000年版。3于贵瑞:联合国气候变化框架公约谈判中的焦点问题资源科学,2001年第6期。4于冰:遏制全球气候变暖是人类的共同责任,工人日报2005年2月20日,第4版。

12、5万霞:"后京都时代"与"共同而有区别的责任"原则,外交评论,2006年第2期。6沈展昌:论共同但有区别的责任,世界环境,2004年第2期。作者简介:王帅,女,山东潍坊人,中国海洋大学环境与资源保护法学研究生,研究方向:环境与资源保护法。金卡工程经济与法2011年01期NO.01,201122社群中社会控制的唯一手段就是群体对其标准地行为某事的一般态度。如果人类想要在原始社群中紧密地生活下去就必须存在原初规则。所谓原初规则是科以义务的规则,其目的在要求成员具有义务做或不做特定行为,虽然此时可能存在接受规则的人和拒绝规则的人之间的紧张关系,但后者显然只能是

13、少数,多数人在生活中仍然是从内在观点来看待这些问题的。但原初规则有三种缺陷:不确定性(民众可能对原初规则的涵义究竟为何产生疑问,而无权威的解释;静态性(不存在任何为适应变动中之环境而刻意变更规则的方法以及无效率性(维护主要规则的社会压力的低效性,缺乏一个专门的权威机关对规则的裁判。由此需要引入二次规则,二次规则为授予权力的规则,是关于原初规则的规则,对应原初规则的三种缺陷二次规则分别是:承认规则、变更规则、裁判规则。3哈特认为,二次规则中每一个具体规则的引进,本身就可以被当成是由前法律世界迈入法律世界的一步,因为每一个补救方法都引入许多遍布于法律中的要素,而这三个补救方法加在一起就足以使原初规

14、则的体制不容置疑地转变为法律体系。4哈特认为,原初规则与二次规则的结合,是对法律最佳的阐释,是分析许多法律现象的最强有力的工具,其之所以如此有力,是因为"内在观点"的引入。但这个结合本身却不能阐明每一个问题,其处于法体系的中心,但却并不是全部。5二、哈特法律规则理论的构成要素(一内在观点和外在观点在哈特看来,有法律规则的地方,就会产生对规则的不同看法和态度,这就是对法律规则的内在观点和外在观点。所谓内在观点是指接受某一规则并愿意与这一规则合作,同时用这一规则来指导和评价自己和别人的行为。而外在观点指对规则持观望、关心态度的人的观点,他们不接受这些规则而仅仅是以旁观者身份看规

15、则如何实行,遵守或违反规则将如何处理。内在观点和规则的内在方面在哈特的法理学中是虽然相似但并不相同的两个概念。内在观点侧重个人的体验,是行为者将个人的习惯作为自己和其他人的行为标准,但是,有内在观点并不一定有与之对应的规则存在,因为其仅仅是个人化的"批判反思态度"。麦考密克认为"群体"是一个在哈特的法理学中有重要地位但哈特并未解释术语,因为只有个别的内在观点获得多数社会成员的认同才可能形成"群体"的内在观点,也即哈特所谓的"惯习性共识",如果这种"群体"的内在观点能够得到多数成员的行为实践,就有

16、可能形成"惯习性社会规则",进而体现出规则的内在方面。从对规则"内在方面"和"外在方面"的区分出发,哈特认为,法律本质上是一种规则,其作用在于维护社会关系的平衡。同时,哈特声称他对规则这两方面的分析,可以使人们认识到法律制度是特殊的社会规则体系,并把法律同社会习惯区别开来。(二承认规则承认规则是哈特法理学中最核心、最具原创性的概念。承认规则的意义不仅仅是因为它是两阶规则体系中的重要组成部分,更重要的是它是法效力的来源。6那么,什么是哈特所说的承认规则呢?他认为,承认规则是指确认一个社会中哪些规则成为设定义务的。以社会压力作后盾的第一性

17、规则的授权性规则。因此,必须蕴含于在每个法律制度之中,是哈特整个法律制度的基石,一个缺少承认规则的法律制度将不能构成一套规则。承认规则由下列两个标准组成:首先,承认规则对法律制度中各种规则进行确认。承认规则本身并非规则,而是标准,权威标准。它指出如何识别什么是法律、什么不是法律的特征。7在一个包括承认规则在内的规则体系中,"一个规则作为这一制度的成分的资格取决于它符合该承认规则提供的某些标准的地方。"8也就是说,承认规则规定了某个或某些一般特征,某个规则拥有这个或这些特征被看作它属于这个规则体系的一个决定性的确定标志。在规则说中,其他所有的法律规则只有满足了承认规则中所规定

18、的条件,它们才能成为这个法律体系中的一部分。其次,承认规则具有最高地位。在一个有各种不同的法律渊源的现代法律制度中,确认法律的标准是多重的,在不同的标准之间可能发生冲突。在次级规则体系中,承认规则处于最优越地位,改变规则和审判规则隶属于承认规则,只有经过它的检验才能将改变规则和审判规则创造出来。"如果因引证这个标准而被确认的那些规则仍被承认为这个制度的规则,即使与因引证别的标准而被确认的规则互相冲突;而因引证后者得以确认的规则如果同因引证最高标准而得以确认的规则发生冲突,就不被承认为这个制度的规则。"9最高的承认规则同样具有外在和内在两方面的性质。从外在的事实表述这方面来看

19、,它存在于规则制度的实践中,从内在的效力表述来看,它是法律效力的最高确认标准,是法院和其他官员以及一切公民的行动指南。法律的概念提醒人们小心,不能将承认规则(以及改变规则和审批规则的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的,而承认规则既可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。三、对哈特法律规则理论的评价"内在观点"的提出是哈特法理论的一大贡献,也是哈特"描述社会学"的一大体现。这一观点也对后来的不少法学家甚有启发。哈特做出这种区分的原因在于,外在观点是从外在的观察者做出,

20、其本人并不"接受"该行为规则,但是内在观点却是从社会团体的成员的角度出发,是接受这一规则并以其为指导的。颜厥安先生认为"这个说法固然相当简明清晰,但是误导性也很强",因为人们很容易误以为外在观点是立于系争的社会团体以外来加以观察,而内在观点是立于社会团体内来探讨。10这主要是由于哈特使用了日常的"接受"一词,而哈特又没有对此做详细的解释,这就容易引起误解。这种不精细由后来的麦考密克补足。麦考密克指出"对一规则的'接受'似乎包括两种不同的态度",一种是"强意义上的"一种是"

21、;弱意义上的"。这是对哈特理论的进一步细化。通过对哈特"规则"理论的宏观把握我们会发现哈特所提出的"批判的反思态度"才是对"接受"的正确解释。麦考密克认为"批判性反思态度"中包含有两个层面:一个是由反思所得到的认知层面,另一个则是由批判所得出的意愿层面。我们也可以看出这两种精确化是一脉相承的。尽管存在着缺陷,但这种本文称之为"诠释学"的研究方法还是对我们有很大的启发。这种思考问题的方式启发我们在考虑法律问题的时候,不仅应当从立法者以及其所订立之法的角度出发,也应当加入对其他法治事业参与者在面对一法律问题时真实意愿的分析。在承认规则的论证方面,除了哈特本人的表述不清外,"承认规则"还有一个致命的缺陷,那就是"承认规