案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

1、案外人异议制度的废弃与执行异议之诉 的构建 （1）一、关于案外人异议制度的争议民事诉讼法 （以下简称 民诉法）原第 208 条规定： “执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当 按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成 立的，由院长批准中止执行。 如果发现判决、 裁定确有错误， 按照审判监督程序处理。 ”理论界普遍认为，该规定存在两 大问题，（1）混淆了执行救济制度与审判监督程序； （ 2）由 执行机构以裁定方式解决实体问题，不符合审执分立原理， 不利于对案外人、当事人程序权益的保障。 1 针对存在的 问题，有观点主张应当废弃案外人异议制度，构建执行异议 之诉； 2 亦有

2、观点主张应对案外人异议制度进行改造和完 善。 3本次民诉法修改过程中，针对我国的案外人异议制 度具体应如何设计，亦存在较大分歧。第一种观点主张，案 外人对执行标的有异议的，应直接提起诉讼，由审判部门通 过诉讼程序审理， 执行机构不作任何审查。 第二种观点认为， 案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂， 如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂 化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下 空间，不利于债权及时得到实现。因此，有必要通过执行机 构的审查解决一部分问题。这种观点又细分为两种思路：一 是将执行机构的审查作为前置程序，执行机构对案外人异议 先进行初步审

3、查， 对执行机构的处理不服的， 才能提起诉讼； 二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事 人或利害关系人自主选择。三是案外人异议应先向执行机构 提出，但执行机构不应作任何审查， 只负责征求债权人意见， 债权人同意撤销对异议标的执行的，执行法院应尊重其意愿 撤销执行；反之，债权人不同意撤销执行的，案外人可以提 起诉讼。全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定 （以 下简称修改决定 ）大致采纳了第二种观点中的第一种思 路。修改后的民诉法第 204 条规定：“执行过程中，案 外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面 异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的 的

4、执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定 不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理； 与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向 人民法院提起诉讼。 ”之所以如此规定，主要是考虑到， “执 行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提 供充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率 和效益，尽量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩 大执行成本。实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁 简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼 程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外 人恶意利用，拖延执行。执行机构的审查程序相对简单，将

5、 执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案 外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提 高执行效率。”4然而，修改决定对案外人异议制度的最终定位，并 不能终结人们对该项制度的争议，其修改后的内容，尽管依 循上述论证思路有一定的道理，但从其他角度来看，其不合 理、不科学之处亦非常明显。二、修改决定未能解决案外人异议制度存在的问题 民诉法原第 208 条规定的案外人异议制度既不同于 大陆法系的执行异议之诉制度，也不同于其执行异议制度。 5 修改后的民诉法第 204 条基本上承继了原来案外人 异议制度的内容，在此基础上增加了“案外人、当事人可以 向人民法院提起诉讼”的规定。从形

6、式上看，修改后的民 诉法第 204 条似乎融汇了案外人异议制度和执行异议之诉 制度的部分内容，以期在案外人、当事人合法权益的保护与 执行效率和效益之间达到平衡。但从本质上看，新规定只是 案外人异议制度与“案外人、当事人可以提起诉讼”之规定 的简单“拼凑” ，原有的案外人异议制度的两个基本要素仍 得以保留：（1）由执行机构以“审查”的方式处理案外人对实体问题的异议，并且在修改后的民诉法中这种审查成 为案外人、当事人提起诉讼的前置程序； （ 2）作为执行救济 制度，其中混杂了审判监督程序。也因此，案外人异议制度 所存在的问题实际上并未得到解决。（一）错位、累赘的前置程序 将执行机构的审查作为诉讼的

7、前置程序，不仅不利于对 案外人、当事人合法权益的保护，而且未必就能提高执行效 率。首先，修改后的民诉法的规定实际上使得“债务人 提起诉讼”依附于“案外人异议” ，忽略了债务人异议之诉 的独立地位。将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉 讼的前置程序，其结果是，如果案外人不提起异议，则作为 当事人的债务人即无法直接针对实体问题提起诉讼。只有在 案外人提起异议，债务人和案外人对执行法院针对异议作出 的裁定不服的情况下，才有机会提起诉讼以寻求救济。更为 严重的问题是，债务人依据该条规定“提起诉讼” ，实际上 仅限于案外人对执行标的提出异议并得到法院的认可，而债 务人否认其对该执行标的享有权利之情形

8、，以及对债务人基 于其他实体法上的事由请求排除执行法院的执行之情形，则 根本不能被涵盖。其次，执行法院针对“案外人异议”作出的裁定是针对 实体问题所作的裁定，对当事人、案外人的实体权益有直接 的影响，但在案外人异议制度中，案外人、当事人如果对裁 定不服，针对该裁定本身却没有救济途径。以裁定方式解决 实体问题，其合理性首先就有待商榷， 6 而根据修改后的 民诉法第 204 条的规定，案外人、当事人对裁定不服， 认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判 决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。可见，无论是 按审判监督程序办理还是另行起诉，对于针对案外人异议所 作的裁定应如何处理，该条款

9、均未作出交待；特别是在按照 审判监督程序办理或另行起诉之后法院所作的处理，证明该 裁定是错误的情形下，该裁定并没有因此而得到纠正。由于 立法没有规定对执行机构审查案外人异议的具体程序，再加 上针对执行机构的裁定缺乏有效的救济措施，因此该审查在 程序和实体上的公正性、严肃性均难以保障。但退一步讲， 如果对审查程序中的裁定设置专门的救济措施，在制度设计 上又有叠床架屋之嫌。再次，将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼 的前置程序，意味着在诉讼之前增加了一个环节，未必有助 于执行效率的提高。如前所述，将执行机构的审查和裁定作 为前置程序的重要理由在于， 认为“审判程序往往比较复杂， 如果案外人异

10、议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂 化，影响执行效率” 。但就案外人而言，其对执行标的主张 实体权利时，只要其认为有理由和根据，一般是不会轻易放 弃权利主张的，因此，即使执行机构裁定驳回案外人异议， 其一般也会进一步通过诉讼程序主张权利。这样一来， 民 诉法第 204 条设置前置程序的立法初衷便难以实现。 因为， 较之于直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度， 前置程序之后再提起诉讼的规定造成的后果是：如果诉讼的 结果是认定案外人的异议确实有理由，则前置程序的设置显 然不利于对案外人权益的及时保护，增加了其维权的诉讼成 本；如果是认定案外人的异议确实无理，则前置程序的开启 与运作显

11、而易见地不是简化了程序和提高了执行效率，而是 使程序更为复杂、执行效率更为低下。再就当事人的角度而 言，其如果对前置程序中所作之裁定不服并提起诉讼，那么 与直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度相比， 显然更不利于执行效率的提高。况且，对于案外人异议的前 置审查程序之期限， 民诉法第 204 条规定的是“人民法 院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查”，这一审查期限 在表述上也存在歧义，即是指必须在 15 日内审查完毕？还 是只要在 15 日开始进行审查即可，而作出裁定的期限可超 出 15 日的限制？如果是后一种理解，则其对执行效率的影 响更为突出。最后，法院经前置程序审查后作出的中

12、止执行的裁定， 其效力很可能成为悬而未决的问题。根据民诉法第 204 条的规定，经审查案外人异议理由成立的，裁定中止对该标 的的执行，而“中止”并非是最终的处理，如果对该裁定， 当事人并未表示不服，不知中止执行要到何时为止？而当事 人表示不服后，该中止裁定又应如何处理？均不得而知。（二）模糊、尴尬的审判监督程序 在执行救济制度中规定审判监督程序是我国特有的做 法，“通常情况下，在案外人异议中需要通过审判监督程序 处理的执行依据主要是交付特定物的法律文书。 ”“如果认为 作为执行依据的判决、裁定本身有错误，比如误将案外人的 财产作为债务人的财产，判决债务人将该财产交付债权人， 这实际上涉及到执行

13、依据本身是否存在错误的问题，案外人 对执行法院的裁定不服的，应当按照审判监督程序，以最终 确定对该标的物能否执行。 ”7 此时以审判监督程序处理案 外人异议可能的优势在于，既解决了案外人对于执行标的的 实体争议，同时又能一并纠正原判决、裁定中的错误。但事 实上，在审判监督程序中一并审理案外人异议的问题很难说 会提高程序的效率和效益，相反，这种“囫囵吞枣”的做法 遗留了两大问题：一方面，启动审判监督程序的方式模糊、复杂。 民诉 法对执行救济制度中如何启动审判监督程序没有直接的规 定。根据民诉法中“审判监督程序”一章的规定，再审 可因以下几方面的原因而启动： （ 1）最高人民法院、上级人 民法院发

14、现生效裁判确有错误，从而提审或指令下级法院再 审；（ 2）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉； （ 3）本院 院长发现生效裁判确有错误，提交审判委员会讨论决定再审； （4）当事人提出确有理由的再审申请。通常情况下，无论 是以上述何种方式启动审监程序，最初均离不开当事人的申 请或申诉。但如果进一步具体分析则不难发现，就案外人异 议的情况而言，当事人根本不可能主动申请再审：债权人不 会也不能申请再审，因为原判决、裁定对其有利；债务人也 不会申请再审，因为在误将案外人财产作为债务人财产的情 况下，原判决、裁定对其也是有利的。 8 至于案外人，因 为其不是本案的当事人， 无权就原判决、 裁定直接申请再

15、审。 剩下的可能途径就是： （ 1）案外人提出异议，执行机构经审 查认为异议理由成立的，裁定中止执行，如果执行法院与作 出原判决、裁定的法院同一，执行机构可直接向本院院长汇 报，然后再由院长提交审判委员会讨论决定是否再审；如果 执行法院不是作出原判决、裁定的法院，那么还需执行法院 与作出原判决、裁定的法院沟通，由作出原判决、裁定的法 院的院长提交本院审判委员会讨论决定是否再审。 9 （ 2） 由案外人向最高人民法院、上级人民法院、本院院长或者人 民检察院申诉。以这两种方式启动审判监督程序，且不说其 操作的规范性难以保障，其中所绕的弯子以及所耗费的时间 亦是难以估量的。这对案外人权益的保护而言，

16、显然造成了 很大的障碍。另一方面，案外人在审判监督程序中的地位亦难以界定。 按审判监督程序再审时，案外人是否可以参加诉讼？如果可 以参加诉讼， 其在诉讼中处于什么地位？对于这些问题， 民 诉法均未规定。司法实践中，法院决定再审后，案外人一 般都没有参加诉讼， 更谈不上处于何种诉讼地位的问题。 10 这种做法是不合理的，因为案外人对再审案件涉及的标的物 应该有独立的实体权利请求权，不允许其参加诉讼，其实体 利益以及程序利益均难以保障。理论上有观点认为，案外人 应处于有独立请求权的第三人的诉讼地位， 11 这一主张有 一定的道理。但实践中存在的问题是，根据修改后的民诉 法第 186 条的规定，人民

17、法院按照审判监督程序再审的案 件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按 照第二审程序审理；上级人民法院按照审判监督程序提审的， 按照第二审程序审理。在这两种情况下，再审程序均应适用 二审程序，即使允许案外人以有独立请求人的身份参加到再 审程序中来，其也将会失去上诉利益。综上所述，修改后的民诉法虽然对案外人异议制度 进行了修正，但未能也无法真正解决问题。我们认为，无论 是债务人排除执行名义之执行力的请求还是第三人排除对 执行标的物之执行的请求，在性质上均已构成了独立的诉， 12 必须通过专门的诉讼程序加以规范。但修改后的民诉 法所规定的案外人异议制度仍将审判监督程序与“另行起诉”的程

18、序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济 的程序相混合，并试图以一个简单的条款涵盖执行异议之诉 的诸多程序上的问题，在理论、立法以及司法实践中必然面 临难以解脱的困境。要建立规范、有效的实体上的执行救济 制度，必须废除“审判与执行不分” 、“执行救济与审判监督 混淆”的案外人异议制度，确立执行异议之诉制度。三、确立执行异议之诉的若干问题（一）第 204 条规定的“提起诉讼”的疑点 第三人、债务人提起执行异议之诉的要件、程序等应是 实体上的执行救济制度的核心内容，但修改后的民诉法 仅仅以第 204 条一个条文作了概括性的规定，其不足之处除 了上文指出的未能解决修改前案外人异议制度存在的问题

19、外，尚有以下一系列问题有待厘清：第一，该条规定的“案外人”与修改后的民诉法第 202 条规定的“利害关系人”是什么关系？ 13 在执行依据 确认的是不特定物或者确认的虽是特定物但该特定物灭失 的情况下，执行机构需要自行确认执行标的物，如果误将他 人的财物确认为债务人的财物并加以强制执行，此时从形式 上判断该他人既符合第 202条规定的“利害关系人” 的条件， 也符合第 204 条规定的“案外人”的条件，具体应如何确定 其救济途径？是两者只能任选其一，还是可以并用？有观点 认为，第三人异议之诉与声明异议（执行异议）得并行之。14 我们以为，如果允许两者并用，则既有程序被滥用的嫌 疑，也可能发生裁

20、定与判决分歧的问题， 两者只能任选其一。 立法或司法解释对此应当予以明确。第二，该条规定的案外人、当事人可以提起诉讼是否属 于大陆法系国家和地区立法例中的“执行异议之诉”？对于 这一问题，有观点认为，案外人对人民法院的裁定不服，依 照该条提起诉讼的，在性质上应理解为其他国家和地区立法 例中的“案外人异议之诉” 。 15 但严格来讲，我们认为该 条规定的“提起诉讼”并不等于案外人异议之诉和债务人异 议之诉。首先，该条规定的当事人可提起诉讼之内容，在含 义和适用情形等方面与债务人异议之诉存在根本区别，故当 事人依该条提起的诉讼， 不可能属于债务人异议之诉。 其次， 依该条规定，案外人提起诉讼必须以

21、案外人的异议和执行机 构的审查为前提，只有在对执行机构审查后所作裁定不服的 情况下才可以提起诉讼，而大陆法系中案外人异议之诉不存 在这样的限制条件，因此案外人依该条提起的诉讼尽管具有 “案外人异议之诉”的某些特点，但并非典型的案外人异议 之诉。最后，案外人必须在执行机构审查后所作裁定送达之 日起 15 日内提起诉讼， 而大陆法系中的 “案外人异议之诉” 只要在执行程序终结之前即可以提起，二者在此问题上亦明 显存在区别。第三，可以提起诉讼的当事人是否包括债权人？如果不 包括债权人，那么其对中止执行的裁定不服时，应如何救济？ 从条文字面的内容看， 案外人、 当事人可以提起诉讼， 那么， 作为当事人

22、的债权人当然可以提起诉讼。但仔细分析，这里 可以提起诉讼的主体应是债务人而不包括债权人：债权人不 必提起诉讼以排除执行名义的执行力，亦不必提起诉讼以排 除对具体标的物的执行，因为执行程序是因债权人申请而启 动的，保护的是债权人自己的利益。概而言之，债权人的权 益在确定的判决中已经得到了维护，就特定的诉讼标的，债 权人已不具备诉的利益。撇开我国民诉法确定的以案外人异 议制度为核心的实体上的执行救济制度是否合理不论，在现 有的框架下，债权人对中止执行的裁定不服的，其适当的救 济方式似乎应是按照民诉法第 202 条的规定对法院的执 行行为提出异议和申请复议。第四，该条中规定： “案外人、当事人对裁定

23、不服，认 为原判决、 裁定错误的， 依照审判监督程序办理； 与原判决、 裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提 起诉讼。”据此可知， 该条中涉及的执行依据是判决、 裁定。 换句话说，该条所规定的“提起诉讼” ，是指在对判决、裁 定执行时，案外人对执行标的提出异议，执行机构作出裁定 后，案外人或当事人不服，且“与原判决、裁定无关的” 从而“提起诉讼” 。由此产生的问题是：如果是其他法律文 书的执行， 案外人提出异议， 法院裁定中止执行或驳回异议， 后续救济程序应如何进行？于此情形下，显然不可能依据该 条“依照审判监督程序办理” ，也无法根据该条 “提起诉讼” 第五，案外人、当事

24、人依据该条提起诉讼，应由哪个法 院管辖？案外人、当事人能否针对财产保全裁定的执行、先 予执行裁定的执行提起诉讼？执行机构对案外人的异议进 行审查和裁定的期间，以及提起诉讼以后的案件审理期间， 已经开始的执行程序应如何处理（是否应停止执行）？对案 外人、当事人提起的诉讼应适用什么程序审理、如何裁判？ 等等。对于这些问题，修改后的民诉法均未规定，但其 又是执行实践中亟需解决的问题。以上讨论表明，第 204 条将“案外人、当事人可以提起 诉讼”的内容掺杂于案外人异议制度之中，因而与本来意义 上的执行异议之诉存在区别， 但也应注意到， 本次民诉法 的修改已在一定程度上体现了对执行异议之诉的借鉴，并且

25、如前文所言，要完善实体上的执行救济程序，确有必要废弃 内容含混、定位不清的案外人异议制度，确立完整的执行异 议之诉制度。故立法上有必要以大陆法系有关执行异议之诉 的立法和学理为参照，合理地对“案外人、当事人提起诉讼 的”有关问题进行规范。（二）执行异议之诉的要件与程序 关于执行异议之诉的类型，理论上有一些争议。大陆法系理论和立法上一般认为执行异议之诉包括债务人异议之 诉和第三人异议之诉（案外人异议之诉） ， 16 我国学者一 般也只认同这两种基本类型， 17 故下文讨论主要针对这两 种类型而展开。1异议之诉的主体 就债务人异议之诉而言，其原告应为执行债务人，亦即 执行名义确定的债务人或其继受人，或其他因执行名义效力 扩张而受强制执行之人。债务人有数人时，是否作为异议之 诉的共同原告，应视债务人之间的关系是否属于必要共同诉 讼而定。债务人怠于提起异议之诉的，执行债务人之其他债 权人能否代位起诉？理论上有不同意见： （ 1）否定说认为， 强制执行法为公法，其赋予执行债务人执行异议之权为公权； 民法为私法，其赋予其他债权人的代位权为私权，故不可代 位起诉。（2）肯定说认为，民法上可代位行使之权利并未限 于“私法