民主的精英化路径

1、    民主的精英化路径以科斯与布坎南之争为视角肖继耘【学科分类】法律经济学【出处】本网首发【写作年份】2010年【正文】    一、为什么是少数服从多数 我在民主的自负中并没有就少数服从多数的来源进行过阐述。这个问题理所当然吗？进入市场的每一个人都有自己的效用函数，而效用因人而异，这又复归于个人理性论上了。在政治决策过程中也不无如此，就是说，对公共品的价值判断亦源于个人的效用函数。反之，正是个人间价值判断的鸿沟，才让集体决策过程成为必要。只是，判断并无高下之分。这也充分说明，在民主社会与专制社会，理性人

2、选择对自己最优的制度安排是永恒的命题。 在民主的自负的第一部分，我认为，损害别人利益为结果的利益最大化并不是真正的利益最大化，反之，个人的利益最大化是以不损害别人利益最大化为条件的。想达至这种状态，就必须运用一致同意之规则（unanimity decision-making rule），这点较容易理解，因为，哪怕一个人利益之损害都非此状态所涵摄。在公共领域，布坎南把一致同意规则称为“帕累托准则的政治对应物”， 再恰切不过了。 但是，在公共领域中，这种规则的决策成本之高，让其成为奢侈品。至此，问题还没有结束。降低决策成本而不适用这种规则与运用规则引致高的决策成本互为逆反命题，

3、就是说，可以等价使用了。降低决策成本，不适用一致原则时，效率便会提升。这样，由于外部性的存在，反对者很不幸地承担着决策所带来的损害，选择外部性成本最少化便成为最优方案。而最优方案要求，赞同决策的人数越多越好，这同降低决策成本所要求的赞同决策的人数越少越好相互颉颃。 是此，“同意人数的法定比例的最低限度就是不能低于不同意的人数，因而，少数服从多数的决策规则就被称之为民主公共选择过程的基本规则。” 二、法官裁决：一致同意规则的例外 上文提到，一致同意规则的运用显得弥足珍贵。而在法律制度的选择上，对法官裁决的考量，不得不让我想到布坎南对科斯之精英论的批判。 科斯在纪念诺

4、贝尔的演讲上说：“人们显然向往的是，这些权利（指产权）应该配置给那些能够最富生产性地利用它们、并有激励去这样做的人。并且为了发现（并维护）这样的权利分配，权利转移的费用要低，这需要法律上的明确和法律手续的简化。由于只有在一个适当的产权（并且被实施着）体系下才会达到这样的状态，所以不难理解，为什么如此之多的法学家（至少在美国）发现，探索这样一种产权体系的特征是一项令人着迷的工作，以及为什么法和经济学的研究会在美国的法学院中兴盛起来。” 这种精英（法学家）依赖路径与布坎南的一致规则路径迥然相异。 后者试图证成，惟有一致同意才可能使得制度得以有效选择与改进。而科斯认同法学家（包括下文中的律师）改进制

5、度的精英论。 布坎南指出，科斯的交易费用仍然离不开当事人的主观判断与体验，实质上是一种成本与收益的经验解读，可以融入作为经济理论一般原则的一致同意规则中。 至此，问题出现了，一致同意规则有例外吗？一旦存在例外，他的批判便不攻自破，科斯的精英论则是正确的。 针对多数者规则这一一致规则的变种的批评，我在民主的自负第二部分有所论述。在私人领域，一致同意规则经由要么达成交易，要么选择退出（退出本身是交易双方所同意的），而不存在例外。而且，这个自治的过程简单而明快。 但是，在公共领域，情形便有所不同。一个人侵害别人时，他不能选择退出，他们之间必须就侵害达成安排。制度在窥觇着

6、呢！两个人之间不需要为他们之间就侵害达成安排的差距支付任何费用（交易费用为零）时，安排可以无限期拖延。而一旦交易费用为正，当交易费用高于双方差距时，再拖延安排对双方并不合算。在侵害产生与这个时间点之间，倘使有法官裁决争议，对双方而言，这种方式比继续拖延下去要好。而且，裁决对侵害方不利（相对拖延而言），往往伴有强制执行。至此，法官作出了影响资源配置的裁决，而这个过程突破了一致同意规则。 三、法律精英化路径之推进：司法审查权 在这一部分，我谈论一致同意规则与法官裁决规则的中间地带，这是个非常有趣的话题。法官裁决因为其执行的强制性而具有外部性，成为公共品。今天，在法院间的竞争（空

7、间上的竞争）与遵循先例原则（时间上的竞争）中，之所以选择后者， 乃是因为前者往往徒增社会整体成本，使当事人的预期平添脆弱。 立法很容易被认为是民主决策过程，因为立法机关是民选机构，奉行以一致同意为中心的投票规则。可以说，这种决策过程的低效率在所难免。 如同对待个人之间的纷争，法官裁决规则也可运用以解决这种低效率问题，而且可以上述交易费来推导。宪法规定司法审查权来弥补立法机关本身运转的不足，本质是授予法官一种权力，在宪法原则与立法之间作一裁决。故而，没有司法系统（运用法官裁决规则）作为辅佑之存在，很难说立法机关（运用一致同意规则）将有效运行。 在认证一致同意规则与法官裁决规则

8、的互为效用之时，我们可对后者进行概括：法官裁决规则具有外向性品格，即在一致同意规则下制约法官以外的人的侵害行为；法官职业的知识积累使得法官对所选择的制度加以理性评价，纠偏“集体的盲目”； 法官的中立地位让他更好地保护未在场者，如外国人、下一代人、自然界乃至宪法的利益；这种生产公正的法官职业无疑可以有效地对多数者错误与搭便车现象进行补救；遵循先例原则对制度的试错过程进行矫正，从而上升为规范性之理论。 所以，民主制度投票规则本身的缺陷经由司法系统得以克服，是民主制度灿然生辉的关键。 四、结论 一致同意规则（请记住，多数者规则是其变种）很难贯穿于整个民主理论，民主的精英

9、化路径在科斯的交易费用的牵引下，无异于深闯民主迷宫的探险者，它是那么可爱而犀利。在政治制度的架构下，司法体系与立法机关的相互制衡的背后是精英与民众的博弈。布坎南执于一端的的思考路径，是难以自洽的。【作者简介】肖继耘，复旦大学法学院硕士。【注释】Reisman, D., 1990, The Political Economy of James Buchanan, The Macmillan Press Ltd.盛洪：经济学透视下的民主谈谈有关公共选择的经济理论，载现代经济学前沿专题（第二辑），商务印书馆1993年版。不过，一致同意规则与多数者规则并无质的区别，只是同意人比例不同罢了。职是之故，在

10、下文中，多数者规则被称为一致同意规则的变种。Ronald H. Coase, 1991, The Institutional Structure of Production, Prize Lecture to the memory of Alfred Nobel. 原文为：It is obviously desirable that these rights should be assigned to those who can use them most productively and with incentives that lead them to do so and that, to

11、 discover and maintain such a distribution of rights, the costs of their transference should be low, through clarity in the law and by making the legal requirements for such transfers less onerous. Since this can come about only if there is an appropriate system of property rights, and they are enfo

12、rced, it is easy to understand why so many academic lawyers (at least in the United States) have found so attractive the task of uncovering the character of such a property rights system and why the subject of "law and economics" has flourished in American law schools.詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：同意的计算立宪民主的逻辑基础，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版。与一致同意规则相对应，我把这个过程概括为法官裁决规则。法院间的竞争曾存在于18世纪的英国。低效率之表现主要在于，立法机关僵局、立法机关之间的冲突与立法机关与行政机关的冲突。这种低效率会让立法机关失去公信力，甚至导致整个政治体制的失灵与崩溃。所以说，法官裁决规则非常重要，是对一致同意规则的又一次突破。需要说明的是，“集体的盲目”惯性巨大，需要少至几十年、多至几百甚至上千年才得得以纠正。      &#