法学理论论文-美国Napster案评析——兼论我国著作权法中的合理使用制度

1、法学理论论文-美国Napster案评析兼论我国著作权法中的合理使用制度【内容提要】本文从美国不久前发生的Napster案入手，对比美国法院判决以及国际条约分析了我国著作权法中合理使用制度的弊端，并对网络环境下我国合理使用制度的立法方向作了展望。【关  键  词】著作权/合理使用/音乐交换【案情】美国Napster网站自99年8月成立以来就诉讼缠身，原因是这个网站用自己特制的Napster软件让音乐爱好者免费浏览下载Mp3。用户只要获得Napster的交换软件就可以查询到拥有自己所喜欢的乐曲的人并从那里免费获得该乐曲。当然用户也可以将自己拥有的乐曲提供给他

2、人，从而实现了用户音乐的共享与互换。Napster网站提供技术来支持Mp3文件的索引和搜寻。当用户要进入Napster系统时，需下载Napster软件并注册。假如一个注册的用户想列出储存在其硬盘的Mp3文件供他人利用，他必须首先建立一个目录，将其拥有的Mp3文件存到目录里，然后他必须进入Napster系统，他的音乐共享软件就会搜索其程序库并验证可供利用的Mp3文件格式是否正确，如果正确，Mp3文件的名称将从用户的计算机上传到Napster网站的服务器上，而Mp3文件的内容仍留在用户的计算机里。一旦上传到Napster服务器，用户的Mp3文件名就形成了一个集合目录。这个目录是不确定的，它仅显示在

3、线用户和可即时利用的文件名。Napster服务器只提供Mp3文件名和网络连接，其本身并不复制Mp3文件的内容，用户直接从其他用户的计算机上下载Mp3文件。这种行为引起了音乐版权所有者的极大不满，99年12月由美国唱片工业协会(RIAA)代表七大唱片公司以违反版权保护法为由，将Napster送上法庭，指控其向网民提供Mp3共享软件而侵犯了音乐版权，要求法院关闭该公司并令其赔偿损失1亿美元。2000年6月RIAA联手美国音乐出版协会，向加州地区联邦地方法院起诉Napster公司，请求法院禁止Napster软件在网上流行。（注：电脑报，2001年2月19日第七期第1版。）【法院审理】2000年7月1

4、1日，在旧金山地区法院2个多小时的听证会结束之后，联邦法官玛丽琳·培特尔裁定，Napster对唱片业版权构成了侵权，并下达了关闭Napster公司的预禁令。2001年2月18日，美国第九巡回上诉法院对此案作出判决，要求该公司停止把Napster软件透过互联网供人免费下载，理由是该软件让网友透过互联网交换Mp3音乐档，涉及侵犯著作权。【评析】旧金山地区法院认为，原告初步证明了Napster用户直接侵权的事实，其利用的作品87%享有版权。Napster否认对其用户侵权的指控，认为其是合理使用，并列出了3条理由：(1)试听，用户只是在购买前的临时复制；(2)用户只是通过Napster系统交

5、换他们已拥有CD格式的录音制品；(3)是年轻艺术家的合法发行行为。根据17U.S.C附图107，合理使用应考虑以下几个因素：(1)使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的；(2)版权作品的性质；(3)被使用作品的数量和是否是其实质部分；(4)使用对作品潜在市场的影响。地区法院认定Napster用户不是合理使用：原因是(1)从使用的目的和作用来看，下载没有改变版权作品，其只是用不同的媒介传播，而且Napster用户的行为并非个人使用而免费交换本需购买的Mp3文件；(2)从版权作品的性质来看，创造性作品比事实性作品更应得到保护；(3)Napster用户大量而且整个复制版

6、权作品；(4)Napster通过两种方式损害了原告的市场，一是减少了原告CD在大学生中的销量，二是为原告进入数字化音乐下载市场制造了阻碍。地区法院针对Napster提出的3条理由进行以下驳斥。(1)认为试听是商业性使用。原告证实，即使为试听而被授权临时下载歌曲，其本质仍是商业使用。地区法院进一步发现，原告CD市场和在线发行市场受到Napster服务的消极影响。(2)认为时间转换或者空间转换如果仅对最初使用者，则为合理使用。但Napster用户将版权作品向公众发行，则构成侵权。(3)对于第3条合理使用的行为，原告没有禁止。所以地区法院认为Napster用户侵权，Napster公司应为其用户的直接

7、侵权行为承担间接侵权责任，于是发出了预禁令。美国第九巡回上诉法院基本上同意地区法院的结论，但认为预禁令所涉及的范围过宽，要求地区法院作出如下修改：Napster承担共同侵权责任仅限于一定范围，即Napster知道侵犯音乐作品或唱片版权的具体文件，知道或应知道这些文件可在Napster系统中利用，却不去阻止这些音乐作品的发行。如果Napster不去监督其系统，阻止他人接触那些在它的索引中可能侵权的文件，就要承担替代责任。上诉法院认为还可以附加一种建设性的许可使用费，让Napster选择是继续付使用费还是停止侵权，但这使原告失去了选择被许可人进行交易的能力。（注：napster 

8、0;decision,(在Napster案中，Napster网站用户对Mp3文件是否是合理使用，成为原被告双方争议的焦点，它是Napster网站是否承担侵权责任的关键。所谓合理使用，“指在利用版权作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权”。（注：郑成思：知识产权法通论，法律出版社1986年版，第124页。）我国著作权法第22条规定了12种合理使用的方式：(1)为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表

9、的作品；(4)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；(5)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(7)国家机关为执行公务使用已经发表的作品；(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(9)免费表演已经发表的作品；(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(11)将已经发表的汉族文字翻译成少数

10、民族文字在国内出版发行；(12)将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者，广播电台电视台的权利的限制。我国这12条合理使用规定的范围大大宽于各国通例。具体表现在：(1)个人使用。西方各国著作权法一般将个人使用的目的限定为“为个人学习、研究”而使用他人已发表的作品，欣赏是被排除在外的，而且对个人使用中的作品利用方式有所限制；(2)新闻报导使用。伯尔尼公约第10条之二限定了严格的条件，“为报道时事的目的，以摄影、电影、有线或无线电广播等方式，在符合报道目的范围内复制所报道的时事中的文学艺术作品”，这样更明确。(3)转载或转播使用。伯尔尼公约第10条之二对转载或转

11、播的作品限制了三个条件，一是限于经济，政治或宗教的时事性文章，以及具有同类性质的广播作品；二是限于该文章或广播作品无保留复制权与播放权的声明；三是在任何情况下，均需指出作品的出处。而我国的著作权法没有限制被转载文章的范围和给予作者声明的权利。(4)学校课堂教学的合理使用应强调其非商业目的性。(5)国家机关为执行公务所进行的合理使用应限于公务范围内。(6)应对免费表演进行严格的限制和定义。(7)对汉族文字作品的翻译使用，是我国一条独特的合理使用的规定，与伯尔尼公约明显冲突。(8)我国著作权法的第43条关于电台、电视台非营利性播放的规定也与伯尔尼公约明显冲突。（注：参见吴汉东：著作权合理使用制度研

12、究，中国政法大学出版社1996年版，第280286页。）造成我国合理使用制度有如此多漏洞的原因，一方面固然是由当初立法者立法技术粗糙，考虑不周密所致；另一方面也是因为我们对合理使用制度的本质认识不够深刻。这一方面，我们应借鉴美国合理使用的理论来认定什么是合理使用，给合理使用划一个适当的范围。1841年，美国法官Joseph  Story在Folsom诉Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。这是美国历史上的一个著名的判决，它提出了著名的合理使用三要素，即：(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品

13、必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。(2)引用作品的数量和价值。大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。(3)引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。（注：吴汉东：西方诸国著作权制度研究，中国政法大学出版社1998年版，第178页。）这三个要素道出了合理使用的本质和界限。虽然世界发展日新月异，我们已进入了网络时代，但在Napster案中，法庭还是依据这三个要素来认定Napster侵权。这给我们提出一个问题，就是在数字化和因特网环境下怎样设计我国的合理

14、使用制度，使我国的版权法能够有效的平衡社会公众利益与版权人利益。要构建现代合理使用制度，应该注意以下几个方面的考虑因素：(1)现代传播技术扩充了著作权的保护对象，也相应带来了合理使用的限制。数字化技术和因特网的发展使版权制度赖以生存的基础发生了深刻的变化，世界知识产权组织的版权条约和表演和录音制品条约（注：参见国家版权办公室编：国际版权和邻接权条约，中国书籍出版社。）以及美国的数字化时代版权法将作者的著作权扩展到数字化和因特网环境中，这使作品在网上的自由传输受到作者的控制。对于合理使用的限制，伯尔尼公约第9条作了规定，“复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”，TRIP

15、S协议第13条也有类似规定。(2)现代传播技术扩大了作品使用方式和途径，同时也带来了一定范围内合理使用向法定许可使用的转变。这一点从一些西方发达国家的版权立法中可以看出来，他们修改或制定法规，限制或者取消某些领域的合理使用。因为现代传播技术使得复制制作品具有隐蔽性的特点，导致复制权更易受到侵害，同时也难以采取传统的诉讼保护办法。在这种情况下，西方国家转而求助于其他救济方法，其中主要是征收复印版税和录制版税，即在传统的合理使用范围内对作品的使用征收使用费。(3)现代技术带来了简单而有效率的复制手段，模糊了合理使用与侵权使用的界限。比如网络上的浏览，缓存，以及远程教育都引起了是合理使用还是侵权使用

16、的争论。在Napster一案中，虽然上诉法院认定Napster网站侵权，但并没有采取简单的关闭网站和高额罚金的做法，其只是禁止Napster将其软件透过互联网供人免费下载。而且上诉法院还提出让Napster支付使用费继续使用的解决方案。这使得合理使用与侵权使用之间不再渭泾分明，产生了一个模糊地带，即法定使用许可。(4)现代传播技术带来了合理性判断的困难，同时也将促进合理使用规则由传统走向现代化。以Napster为代表的Peer  to  Peer网站或网络技术已被认为是真正代表了互联网发展的趋势。而版权法赋予版权人在互联网环境下的作品控制权与互联网历来倡

17、导的自由、开放、免费、共享的精神剧烈冲突。正如有人所说，互联网就像当年美国的“西部”，版权产业就像当年的牛仔、正大举“西进”。版权产业促使法律保护的手越来越长，而网络上的信息使用者却像是在当年西进白人的枪炮之下节节败退的印第安人，无可奈何地接受使用信息日益缩小的现实。（注：薛虹：网络时代的知识产权法法律出版社2000年版，第130页。）然而，版权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众在作者的智力劳动中获益，过度的保护会窒息借鉴与创新。如何建立一种既能够保护新兴公司的成长，又不会损害传统媒体公司的利益，还能满足人们交流信息需要的版权制度，是我们面临的难题。笔者认为，法定许可与合理使用制度

18、的适当扩大是版权人与社会公众利益平衡的砝码。对于网络时代的版权保护，国际上有两种看法。一种是“淡化”。以“弱化”知识产权的专有性来缓解专有性与网络公开，公用的矛盾，具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦；另一种是强化。更多的学者乃至国际公约则主张以进一步强化知识产权保护，强化专有性来解决这一矛盾。笔者认为这两种看法反映了版权保护发展趋势两个方面的特点。现代科技发展一日千里，新的传播手段层出不穷，一方面这些新领域不能成为侵害版权人利益的天堂，需要制定新的版权保护的规则来进行控制；另一方面，人类文明发展的大蛋糕又不能让版权人独享，满足社会公众对各种信息的大量需求并为新兴产业的发展壮大预留空间。版权保护要平衡版权人与社会公众的利益冲突，就必须让双方受益。比较好的方法就是，一方面将版权保护之手延伸到新的领域，让版