员工在职管理风险提示与规避

1、第一节事实劳动关系，指双方没有签订劳动合同但是事实上存在劳动关系用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理、民事雇佣关系等来规避其劳动法上的责任。新颁布的劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，工资标准为劳动者每月应发工资，支付期限自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位不与劳动者签订劳动合同，对劳动者造成损失的，还应承担赔偿责任。当用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格时，一般按照以下标准来认定是否存

2、在事实劳动关系：1用人单位与劳动者之间是否实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要标准；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者；3、用人单位是否为劳动者提供基本的劳动条件。这应当是认定劳动关系的一个结合型的标准。所谓劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具；4、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者从事的是否是用人单位安排的有报酬的劳动，这是事实劳动关系认定的辅助标准。注意事项操作要点劳动关系和劳务关系(1) 法律关系性质不同：前者是劳动关系，使用劳动法；后者是普通民事关系，使用民法通则；(2) 承担责任不同：用人单

3、位对劳动者的责任要咼于普通民事关系实践中哪些凭证认定劳动关系(1) 工资支付凭证或记录 (职工工资发放花名册)、缴纳各项社 会保险的记录；(2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证 明身份的证件；(3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等 招用记录；(4) 考勤记录；（5）其他劳动者的证言劳动合同的续订劳动合同到期，用人单位应提前30天通知劳动者是否续签，如续签的话，应在劳动合同到期前办理续订手续，以免形成事实劳动关系。用人单位应注意相关地方规定，以免带来不必要的风险。第二节规章制度（员工手册）的效力合法、有效的企业规章制度可以成为司法机关审理劳动争议案件的

4、依据，但只有遵循合法、合理的原则，经过民主程序并向员工公示后的规章制度才有法律效力。合法有效的三层意思：1程序合法：经过民主程序制定2、向员工公示：公示或告知劳动者3、内容合法：不与法律法规相抵触用人单位规章制度不合法，则无效，用人单位应承担以下责任：1行政责任：直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规的条款，则无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告处理；2、民事责任：诸如社会保险、劳动安全卫生、工作时间及工资报酬等规章制度给劳动者造成损坏的，应当按照劳动合同法的相关规定承担赔偿责任3、不予适用，人民法院对无效的规章制度不予采用。4、 劳动者单方解除劳动关系，劳动法第三十八条规定，规章制度

5、违反法律法规，损害劳 动者权益的，劳动者有权单方解除劳动合同，并有权要求用人单位按照其工作年限支付经济 补偿金。风险规避措施：用人单位对规章制度进行全面的法律专业审查，修改或废止违反强制性的条款，确保规章制度的内容合法。此外，用人单位在制定规章制度时应严格履行法定程序，首先与工会或全体员工平等协商确定规章制度的内容， 其次，制定完规章制度外，用人单位应当公示或者告知 全体员工。注意事项操作要点内容要合法、合理首先必须合法，不能违反现行法律法规， 还要合理，把握合理与不合理的度是制定者应重点考虑的问题民主程序（1）由公司工会参与制定；（2）召开职工大会或职工代表大会通过。如无，则应在制定过程中使

6、员工有提出意见、建议的权利，并且能充分反映在制度中依法公示（1）员工手册发放法；（2）会议宣传法；（3）劳动合冋约 定法；（4）传阅法；（5）培训法。一定要保留已经向劳动者 公示的证据，如以发方法公示，一定要员工签收。证据保留原则规章制度的制定、 公示过程必须保留充分的证据，才能在仲裁或诉讼中作为证据被使用。制定配套原则各项规章制度相互衔接、配套使用，形成一个有效系统，避 免出现漏洞；切记不要在不同的制度中出现矛盾的地方， 否 则制度一般不会被认可。第三节违纪处理对违纪员工的处理，规章制度的执行不仅是企业的自行规定，也是法律的强制性要求，同事涉及到用人单位举证责任的倒置，企业处理时应尤其谨慎！

7、不管在任何情况下处理违纪员工，都要有理有据，依据事实和制度来处理。否则，可能引起争议，给企业造成不必要的损失。劳动法和劳动合同法都有规定：对于严重违反用人单位规章制度的劳动者，用人单位可单方与其解除劳动合同关系，所谓“过失性辞退”，在这种情况下，用人单位无需支付经济补偿金，但是这种解除方式在实践中比较容易被员工以违法解除为由申请仲裁，很多企 业由于相关制度不健全导致最后因违法解除劳动合同而支付高额赔偿金。风险规避措施注意事项操作要点有早可循和规早制度的有效性（1）对违纪员工的处理要有制度或法律依据，不能独断专行；（2） 要保证依据的制度是合法有效的，包括程序合法和内容合法，并且已向该劳动者公示

8、， 还要保证该制度的时间适用效力。违纪行为具体明确和合理 性(1) 尽量将规章制度、劳动合冋中的有关违纪行为细化，并明 确区分一般违纪、较重违纪、严重违纪，使其具备可操作性；(2) 规章制度的制定必须有法律文件依据，以人为本，不可规 定过于严格，甚至显失公平，否则会引发劳动争议，甚至败诉。劳动者严重违反规章制度的处理劳动者严重违反规章制度的，可以解除劳动合冋，并不支付经 济补偿金，但用人单位必须有证据证明劳动者严重违反规章制 度。实践中首先是用人单位的规章制度或劳动合冋该对哪些情 况属于严重违反用人单位的规章制度要有一个明确的界定，其 次要求劳动者做出书面的检讨或者解释、说明和承诺，留档备 查

9、是最有效和便利的方法。履行通知工会和本人的程序用人单位应把违纪解除的情况告知工会并将书面通知送达本 人，使处理程序合法，以致无懈可击。内部申诉机制的建立处罚员工并不是企业的最终目的，且对员工做出较严厉的处罚 本身就是双刃剑。一方面有利于加强企业的管理；另一方面可 能依法劳动争议。因此，从企业的利益出发，构建和谐的劳动 关系式最理想的状态。企业不应把对员工的处理变成单方面行 为，应该给员工提供充分的沟通渠道，在企业内部设立必要的 申辩程序。第四节性骚扰，一般认为有口头、行动、人为设立环境3种方式。应当从公司内部管理制度、申诉机制等方面来管理和规范。注意事项操作要点设立公司内部检查机制及申诉程序(1) 确保全体员工均知晓该程序，可以威慑、避免此类行为发生；(2) 申诉程序须可操作、方便、有效、匿名，使其达到不仅具有事后救济性，同时产生警戒作用；（3）申诉程序应便于公司管理调查、取证，以便在一定程度上防范员工恶意申诉的行为。其他注意事项在与员工面谈时，如果是一对一的异性面谈（包括面试），一定要拉开窗帘，且门不要上锁。第五节不胜任工作劳动法及劳动合同法都没有明确规定，只是在关于劳动法 若干条文的说明（劳动法1994289号）第二十六条对“不能胜任工作”坐了如下表述：“是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法