劳务派遣中的劳动者权益保护

1、2009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141)（法学与法制建设社会科学家SOCIAL SCIENTIST2009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141)2009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141)劳务派遣中的劳动者权益保护李立新，郭洋（上海大学法学院，上海200444）摘 要：近年来我国遇过劳务派遼方氏灵活就业的劳动者数量不断增长因劳务派遗而发生的侵犯被冰it劳 动者合法权益的斜蛛层出不穷不少企业甚至将劳务派遣作为规避劳动法上雇主贵任

2、的有效手段加以利用。为此，有 必要点检劳动合同法中有关劳务派it的相关规定理顺劳务派遗中的三方法律关系，明确派遗单位与受派单位的 责任、义务及劳动者的权利加强对被派遗劳动者合法权益的保护。关键词：劳务派遗;派遣单位；受派单位；劳务派it协议；劳动者保护中图分类号:D922.52文献标识码:A 文章编号：1002-3240（ 2009 ）01-0084-042009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141)2009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141)受派单位=实际用工单位收稿日期：2008-

3、12-18作者简介:李立新（1966-）,女，江苏省张家港市人，上海大学法学院讲师，留日法学博士，主要从事公司法.证券法及劳动法 的研究;郭洋（1982-）,女，河南省信阳市人，上海大学法学院2006级硕丄研究生民商法方向。84劳务派遣最早起源于美国,然后在西欧和日本出 现。简单而言，劳务派遣是一种用工方式通常由劳务 派逍单位与被派遣劳动者签订劳动合同，与实际用工 单位签订派遣协议,然后由劳务派遣单位将与其建立 劳动合同关系的劳动者派往用工单位,被派遣劳动者 在用工单位的指挥和管理下提供劳务服务。与传统用 工方式相比，劳务派遣最显著的特点是派遣单位招人 不用工，受派单位用工不招人,实现了雇佣和

4、使用的 分离，岀现了与传统劳动法律关系不同的三方主体。 正是基于这种复杂关系，劳务派遣中的劳动者权益保 护问题尤为突出。一、劳务派遣中的法律关系在劳务派遣关系中,存在着派遺单位与被派遣劳 动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣 单位与受派单位之间三个法律关系。三个法律关系的 性质如何.直接关系到三方主体在劳务派逍中的权 利.义务和责任。理论界对派遣单位与被派遣劳动者 之间法律关系的认识一般没有分歧,但受派单位与被 派遣劳动者之间以及派遣单位与受派单位之间属于 何种性质的法律关系，则存在较大分歧。（一）派遣单位与被派遗劳动者的法律关系（雇佣 契约，雇佣关系）和遣单位与被派遣劳动者签订劳动

5、合同,履行用 人单位对劳动者的义务。从人事上看,劳动者是派遺 单位的一员，但此时的劳动合同不同于传统劳动合 同具有给付不对称的特点，即劳动者并不对派遣单 位给付劳动，其给付劳动的对象为受派单位。派遣单 位作为雇主并不亲自指挥劳动者为自己提供劳动给 付,但基于与受派单位之间的派遣协议，向其转移被 派遣劳动者的劳动给付,派遣单位承担用人单位的全 部权利和义务（如依法招用劳动者.签订劳动合同、支 付工资、参加社会保险并依法缴费以及解除劳动合同 时支付经济补偿金等）。因此，从本质上看，派遣单位 与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系。（二）受派单位与被派遣劳动者的法律关系（劳动 契约劳务便用关系

6、）受派单位与被派遣劳动者之间的法律关系，一直 存在着'事实劳动关系”与“劳务关系”之争。笔者认 为,受派单位即用工单位与劳动者之间的关系虽然表 面与劳动关系相似，但实际上,受派单位所要承担的 雇主责任，与真正的雇主责任仍有区别。受派单位并 不支付劳动者工资.也不承担劳动者的社会保险义 务,如果认定受派单位与被派遣劳动者之间存在事实 劳动关系，将和雇佣劳动关系相混淆。实际上,受派单 位与劳动者之间是劳务提供、使用关系，劳动者只向 受派单位提供劳务、完成暂时性的工作，并不成为受 派单位的正式员工;受派单位只是使用劳动者所提供 的劳务它所承担的责任，是这种特殊用工方式所带 来的附随义务，并不

7、构成劳动法上的雇主责任。这在 劳动合同法第62条中已有规定。因此，受派单位与 劳动者之间只能是一种劳务使用关系。（三）派遣单位与受派单位之间的法律关系（劳动 者派遣契约）2009年1月（第1期，总第141期）Jam>2008(Nol,General No.141) 如无特别说明，文中（）内的法律条文均描劳动合同法的条文° 所谓合同相对性廉则，指的是合同约定的条款一般只对合同当审人有效，非经第三人同意合同不得为第三人设定义务。派遣单位与受派单位之间要转移被派遣劳动者 的劳动给付通常签订劳务派遣协议。劳务派遣协议 对派遣劳动者的数量、派遣岗位、派遣期限、劳动报酬 和社会保险费的数额

8、与支付方式以及违约责任等事 项作出约定（劳动合同法第59条）。一般认为该 派遣协议属于民事合同的性质，如发生争议，应适用 民法的相关规定。笔者以为，简单将此法律关系划归 民邪合同法领域不利于被派遣劳动者的保护。派遣单 位和受派单位是两个独立的民事主体二者之间没有 任何从属、管理关系，协议内容涉及的也是劳务给付 的转移及作为对价的劳动报酬的支付,属于私法意义 上的财产关系，劳务派遣协议是一种无名的民事合 同。但是,派遣协议所指向的对象即劳动者具有一般 民法意义上的'物'所不具有的特殊属性即“人身性”, 这就决定了派遣协议不能只受合同法的约束。受派单 位通过派遣协议取得对劳动者的指

9、挥命令权,劳动者 的工资福利等也直接来源于受派单位支付给派遣单 位的费用派遣单位与受派单位之间对劳动条件和工 资福利等的约定,必须受到劳动法有关安全卫生及最 低工资、社会保险等的强制约束。因此，派遣单位与受 派单位之间的法律关系更多体现的是一种民事合同 的性质，但其协议内容要受到劳动法律规范的制约。通过以上分析可知，派遣单位、受派单位、被派遣 劳动者之间形成如图所示的法律关系。劳务派遺协议派遣单位一一受派单位劳动关系、/劳务关系（屣佣关系）劳动者（使用关系）图1劳务派1*法律关系由于受派单位总是希望通过派遣劳动降低用工 成本、减少管理环节，它不可能是劳动者权益的维护 者；而派遣单位也是通过劳务

10、派遣业获得营业收入 其营利性目的决定了它无法很好充当劳动者权益的 保护者角色。新颁布的劳动合同法虽然加强了对被 派遣劳动者权益的保护,但依然存在不少问题亟待解 决。必须立足于被派遣劳动者权益的保护，通过完善 劳务派遣立法来明确三方责权利，调整复杂的劳务派 遣法律关系。二、劳务派遣中劳动者的实体权利依照劳动合同法有关劳务派遣的内容，被派遣 劳动者具有依法签订劳动合同等实体权利C但对照现 实及国外有关劳务派遣立法的规定,其权利保护并不 充分C（一）依法签订劳动合同的权利被派遣劳动者与派遣单位和受派单位之间，分别 通过签订不同的合同来明确谁是雇主、相关责任由谁 承担或如何分担，以及劳动报酬、劳动条件

11、等重要事 项由谁落实。1. 被派遣劳动者与派遣单位订立合同被派遣劳动者有权与派遣单位依法签订劳动合 同，派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第 58条）。有些派遣单位在与劳动者订立合同及与受派 单位签订劳务派遣协议时，对劳动者的工伤申明免 责，实质是用人单位免除其法定责任、排除劳动者权 利的无效行为（依照第26条）。对于劳动者可与派遣 单位签订多长期限的合同,劳动合同法规定,"派遣 单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合 同”（第58条）用工单位应当根据工作岗位的实际 需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工 期限分割订立数个短期劳务派遗协议”（第59条）。而 现实中

12、劳务派遣也有两种形态，一是“不定期契约 型”,由派遣单位长期屣用劳动者，供一些受派单位长 期使用。这部分劳动者面临失去转为正规劳动者的机 会风险及本该享有的职业培训与升迁的机会风险。二 是“定期契约型S由派遣单位与劳动者订立短期契 约,约定无需用人便视作契约自动“到期”。这使得派 遣单位可以“受派单位已无用工需求”为由解雇劳动 者,使劳动者面临就业不稳定的风险。笔者以为广无 用工需求”只表明劳动者与受派单位之间劳务使用关 系的结束,它并不等于劳动者与派遣单位之间雇佣关 系的结束,派遣单位可以把劳动者派遣到其他用工单 位。而当派遣单位与劳动者连续订立两次固定期限的 劳动合同时，派遣单位应该依照劳

13、动合同法第14 条的规定，与劳动者订立无固定期限的劳动合同，不 应随意解雇劳动者，损害劳动者的合法权益。2. 被派遣劳动者与受派单位订立合同被派遣劳动者与受派单位是否应当订立合同、订 立什么样的合同，劳动合同法没有明确规定但规 定了用工单位应当履行的义务（第62条）。这一义务 是通过派遣协议来明确,还是通过劳动者与受派单位 之间订立某种形式的补充合同来明确，法律未予规 定。笔者以为，被派遣劳动者与受派单位不订立任何 合同的话存在义务不确定的风险。因为派逍用工存 在三方主体,理论上可以产生三个合同，稍不注意,本 应在双方之间约定的义务极有可能被有意无意疏漏 或忽略，或在双方合同中给第三方设定一个

14、他不知晓 的义务。如果派逍单位与受派单位之间通过派遣协 议,为被派遣的劳动者设定义务，无疑会构成一个陷 阱。虽然依据合同相对性原则,这种义务对第三方没 有法律约束力但对劳动者而言,只会平添诸多麻烦o 从保护劳动者合法权益出发，劳动者与受派单位之间 应该签订补充合同，明确约定劳动者所应提供的劳务 及合同期限、用工单位所应提供的劳动条件和劳动保 护、加班工资奖金及福利待遇的发放标准和职务培训 等事项。（二）知情权派遣单位应当将派逍协议的内容告知被派遣劳 动者，劳动者有权知道自己被派往什么单位、派遣期 限、工作岗位.劳动报酬、社保费等各个方面（第60 条）。这是被派遣劳动者维权的前提。（三）同工同酬

15、权被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同 酬的权利（第63条）。所谓“同工”是指同岗位、同付 岀、同收益;所潸侗酬”是指在同工的前提下,应享受 相同的劳动报酬，包括工资、保险和福利等待遇。被派 追劳动者与正式工之间的差别待遇,主要体现在工资 待遇、年终（或季度）奖金、节日福利.职业培训等各个 方面。（四）按月领取劳动报酬权在劳务派遣中，工资并不由受派单位即用工单位 发放，而是由用工单位将派遣费交给派遣单位，由派遣 单位再将工资统一发放给被派遣劳动者。为此，派遣单 位不得延期或克扣工资（第60条第2款）;跨地区的劳 务派遣执行用工单位所在地区的标准（第61条）。（五）团结权被派遣劳动者有权在劳

16、务派遣单位或用工单位 依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益（第64 条）。现实中用工单位多会通过派遣协议与派遣单位 约定让劳动者加入哪边的工会。笔者以为，法律把加 入哪边工会的选择权给了劳动者，上述约定是无效 的。但即便劳动者自己选择，被派遣劳动者通过工会 维权依然存在问题：（1）如果劳动者加入派遣单位的 工会,作为派遣单位的职工，工会可为其维权,但传统 工会维权建立在工会所属单位侵犯职工合法权益的 基础之上,在劳务派遣中，如果侵犯职工权益的是用 工单位而非工会所属的派遣单位,工会是否还能像过 去那样为职工维权？（2）如果劳动者加入用工单位的 工会，此时,劳动者并非用工单位的正式员工，他们

17、的 利益与正式员工的利益往往并不一致,以正式员工为 主体的用工单位工会，很难成为被派遣劳动者的维权 主体和支持者。解决问题的方法，还是组织、成立被派 遣劳动者自己的工会。（六）依法解除劳动合同的权利1 被派遣劳动者与派遣单位解除劳动合同劳动合同法规定了被派遣劳动者与派遣单位 解除劳动合同的法定情形（第65条第1款）。其中，双 方依照劳动合同法第36条的规定依法协商解除劳 动合同问题不大，但依照第38条的规定解除劳动合 同则有值得商洽之处。劳动合同法第38条规定了 用人单位的义务违反情形这部分义务在劳务派遣中 事实上由受派的用工单位履行如果用工单位未履行 这部分义务劳动者要求退回派遣单位、由派遣

18、单位 重派工作的,笔者以为可以°因为当用工单位没有尽 到法定义务时，劳动者没有过错，派遣单位无权因此 86而解除劳动合同。2 派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同劳动合同法规定了派遣单位与被派遣劳动者 解除劳动合同的法定情形（第65条第2款）。笔者以 为,此规定对劳动者极为不利。实务中有律师依此法 条将派遣单位与劳动者的劳动合同解除条款设计成 用工单位一旦将劳动者退回派遣单位,派遣单位旋即 解除劳动合同。这样一来，派遣单位实现了依法轻松 辞退被派遣劳动者的目的，劳动者却失去了普通劳动 关系中'从事由用人单位另行安排的工作”的可能性。 而且,杠被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单

19、位应 当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按 月支付报酬气第58条第2款）的规定，实际很少得到 执行。此外，受派单位想要降低劳动条件，劳动者不接 受的话，受派单位也可以依劳动合同法第65条第2 款规定,把劳动者退回到派遣单位而派遣单位又可 依照劳动合同随即解除与劳动者的劳动关系并且不 支付经济补偿金,这使得劳动者无法争取更好的劳动 条件，相反，为了保住饭碗而不得不续签降低了条件 的劳动合同。另外，因为受派单位不直接向劳动者发 放工资，现实中很多企业便以与劳动者无劳动关系为 由，随意终止合同解雇劳动者;或者在发生工伤、疾病 时推蚀责任解屣劳动者。这些都给劳动者带来了极大 的利益损害，必须通

20、过立法加强对劳务派遣中劳动者 权益的保护。三、劳务派遣中的劳动者的程序权利劳务派遣纠纷产生的原因主要在于被派逍劳动 者与派遣单位的劳动合同或与受派单位的劳务合同 约定不明。一旦出现纠纷，派遣单位和受派单位相互 推诿，致使彼派遣劳动者合法权益进一步受到损害。 目前，根据2008年5月1日起生效的劳动争议调解 仲裁法，被派遣劳动者维权的途径主要是:协商、调 解、仲裁和诉讼。一般发生劳动争议，劳动者可与用人单位协商， 也可请工会或第三方共同与用人单位协商（劳动争 议调解仲裁法第4条）。而对被派遣劳动者,若与受 派单位发生劳动争议,该与派遣单位还是受派单位协 商，法律规定不明；并且，被派遣劳动者工会组

21、织缺 失.势单力薄的劳动者容易在协商中处于不利地位。一般发生劳动争议，当事人可以到企业劳动争议 调解委员会申请调解（劳动争议调解仲裁法第10 条）。而实践中，非国有企业很少建立工会，即便成立 工会也没有戒立劳动争议调解委员会,劳动者无法运 用这一机制堆护权益。被派遣劳动者与受派单位的劳 动争议，是该向派遣单位还是受派单位申请调解，规 定不明；而且派遺单位将劳动者视作自己的职工，参 与本该由劳动者独立支配的劳动收入分配可能进一 步激化利益矛盾°新劳动争议调解仲裁法第22条规定，劳务派 遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派 遣单位和用工单位为共同当事人。以往实践中劳动仲 裁委员

22、会不受理被派遣劳动者针对用工单位提岀的 仲裁申请的现象,有望因此得到改观。劳动合同法实施后，一些企业为规避应尽义务 而纷纷采取辞退员工、再与之改签劳务派遣合同的做 法。所幸的是，派遣单位与用工单位是共同当事人 （劳动争议调解仲裁法第22条）、派遣单位与用工 单位承担连带赔偿贵任（劳动合同法第92条）的规 定，都加强了对被派遣劳动者权益的保护。但第92条 的连带赔偿责任的致害主体，从法条上看，似乎是劳 务派遣单位，那么当用工单位给被派遣劳动者造成损 害时，只能理解为因是派遣单位把劳动者派到用工单 位的,派遣单位也有过错,也是致害主体,必须承担连 带责任。需要注意的是，当派遣单位单方致劳动者损 害

23、时，笔者以为不应该由用工单位承担连带责任。否 则不区分雇主责任类型，一律让用工单位和派遣单 位承担连带责任,用工单位就无法通过劳务派遣用工 事先控制自身风险，从而不利于劳务派遣行业的发展 和劳动者就业。四、劳务派遣中劳动者权益保护的立 法完善与加强综上分析，劳务派遣中的劳动者,在与派遣单位 和受派单位订立合同、解除合同的过程中，处于权益 容易受损的状态，急需立法完善与加强。（一）完善劳务派遣立法，加强劳务派遣中的劳动 者权益保护1 政府应加强立法保证被派遣劳动者的平等就 业权利。劳动合同法第63条虽然规定了被派遣劳 动者的同工同酬权但比较笼统。2 立法应保证被派遣劳动者获取报酬与福利。劳 动合

24、同法第59条有关劳动报酬和社会保险费用的 规定，容易让人理解为派遣单位与用工单位可以协商 约定由谁支付，这极有可能造成责任不明、相互推诿。 立法应明确,派遣单位对被派遣劳动者没有履行法定 义务或约定义务的，受派单位必须直接向劳动者支付 劳务派遣协议项下的全部报酬;同时应规定派逍单位 有缴纳社会保险的法定义务明确没有依法缴纳的法 律责任，防止派遣单位不缴、漏缴社会保险费。对于就 业时间比较短的劳动者,应规定其享有同等的社会保 参考文献： 黎建飞劳动合同法热点难点疑点问題全解M.中国法 制岀版社,2007.202-205.（2）刘輩林劳动派遣关系的法律思考山福建政法管理千部学 院学报.2007.（

25、3）5-29.（3何小勇.劳动派遗用工的法律规制J西南政法大学学报.2006.（8）:32-41.障权利,解决短期派遣劳动者福利制度及退休金制度 的缺失问题。3法律应规定用工单位必须采取措施,防止被派 遣劳动者的工伤、疾病事故，保障他们的健康和安全。 劳动合同法第62条虽然规定了用工单位的义务之 一是执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳 动保护”,但规定过于笼统缺乏执行力。日本劳动者 派遣事业法不仅在第26条中规定劳务派遣协议必 须明确劳动安全卫生事项，而且在第45条中对劳务 派遣适用劳动安全卫生法作岀了极其详细的待例规 定,值得我国立法参考。4 法律应明确规定用工单位解除劳务派遣协议的 法定条件与限制条件。因