行政赔偿案件探讨分析论文

1、行政赔偿案件探讨分析论文内容提要:行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务， 有 能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作为是行政违法 行为之一种，按照国家赔偿法第二条第一款之规定，给相对人造 成损害的应承担赔偿责任。但在理论和实践中对如何界定行政主体的 行政义务，如何分配行政主体和相对人的举证责任， 如何认定行政不 作为与相对人损害后果的因果关系，以及如何确认其赔偿范围还存在 诸多分歧，本文略作讨论，期望在国家赔偿法修改时，以上问题 能够得到厘清。关键词:行政不作为行政义务举证责任因果关系赔偿范围 行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务， 有能力履行而在 程序上未予履行或拖延履行的

2、行为。国家赔偿法第二条第一款规 定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。 该条款确定了以行政行为违法作为国家机关承担赔偿责任和行政相 对人取得国家赔偿的前提和依。行政机关的违法行为，应从作为和不 作为两方面认识，即行政行为包括行政不作为只要是违反了法律规 定，侵犯了公民的合法权益，都应由行政主体承担赔偿责任。2001年最高人民法院公布了关于公安机关不履行法定职责是否承担行政 赔偿责任问题的批复（下称批复），该批复统一了对行政不作为第1页共10页 赔偿案件在受理问题上的认识和做法，进一步明确了对行政不作为应 予承担国

3、家赔偿责任的立法精神，但司法实践中，对行政不作为赔偿 案中涉及的若干法律问题认识不一，需要从理论和立法上加以明确。一、行政主体行政义务的界定行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。对于行政义务的界定，有观点认为就是行政主体不履行法定职责的行为， 具体说来就是行政诉讼法第十一条第（四）、（五）、（六）项所规 定的三种情形。笔者认为不履行法定职责只是行政不作为的一种通 常表现形式，但如果将行政不作为仅限于不履行法定职责， 势必造成 行政相对人的合法权益因行政主体不履行法定职责以外的行政义务 受损而无法得到司法救济，不利于相对人合法权益的保护。众所周知，行政机关是国家依法成立的代表国家

4、行使公共管理职 能的机构，它不仅负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单 行条例以及规章规定的职责，同时也必须履行其对行政相对人所作的 承诺及在行政合同中约定自愿承担的行政义务， 否则行政主体说了不 算就有损于政府形象，行政行为的公信度将大打折扣。如果相对人对 此又不能通过司法程序得到救济就势必损害公民对政府的信赖，也不利于相对人权利的保护。此外，由于行政机关内部实行自上而下的垂 直领导体制，下级必须服从上级的领导，因此上级行政机关的规范性 文件，决定和命令为下级行政机关设立的行政义务，下级机关必须履行，这样才能保证政令畅通，提高行政效率。因此，行政义务应包括 以下几个方面：1、法定义务，

5、即法律法规设定的义务；2、规章以下第2页共10页规范性文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务； 3、行政主体自己设定的义务，即行政承诺；4、行政合同约定的义务； 5、基于行政主体自身行为所派出的义务，如行政主体及其工作人员 的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主 体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补 偿的义务。行政主体不履行上述义务都构成行政不作为，因此给相对人造成人身或财产损害的，相对人应该有获得赔偿的权利。二、行政不作为赔偿案件举证责任的分配证据制度是诉讼的核心问题，在行政诉讼中也不例外，鉴于行政 行为的先定性，法律确定了以行政

6、机关承担举证责任的原则，但最 高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定法发（1997）10号第三十二条规定，”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担 举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”此条款确定“谁主张谁举证”原则与行政诉讼法确定的行政机关承 担举证责任的原则存在矛盾和冲突， 加重了相对人的举证责任，导致 在诉讼中双方对抗的失衡。笔者认为举证责任的分配是关系到诉讼程 序公正与科学的关键因素，由于国家赔偿制度发端于民事赔偿制度， 诸多的诉讼原则和具体规则，如归责原则、举证责任分配等都与民事 赔偿诉讼一脉相承，但是行政赔偿诉讼作为行政诉讼之一种， 特别是 行政不作为违法

7、作为一类特殊的行政侵权行为， 单纯地确定以行政机 关举证或相对人举证都未免失之偏颇，应具体结合相对人主张的事由 和司法应予审查的内容决定行政主体与相对人的举证责任。第3页共10页一般而言，相对人对行政不作为提起行政赔偿诉讼主张的事实包 括程序性事实和实体性事实。程序性事实有：赔偿义务机关已先行处 理和超过法定期限不予处理的事实和相对人系在法定期限内主张权 利的事实，程序性事实的存在是人民法院行政赔偿案件受案的先决条 件，同时也是人民法院立案审查的主要内容， 故程序性事实的存在是 相对人的起诉能否被法院受理的关键，主张该事实成立的举证责任应 由相对人承担。实体性事实有：行政主体所负有的行政作为义

8、务； 行政主体不作为的事实；相对人合法权益受到损害的事实及其程 度；行政主体不作为与相对人损害后果存在因果关系的事实。由于确认行政行为违法是行政主体承担国家赔偿责任的前提， 在行政诉讼 中，人民法院审理的主要内容也就是具体行政行为的合法性，也即司法审查的重点是行政不作为是否违法，对此依照行政行政诉讼的一般 原理由行政主体承担其行政不作为非违法性的举证责任当属应由之 义。但是因为行政不作为的消极性，其主观上表现为行政主体对其行 使职权的放弃，客观上表现为拒不履行或拖延履行所承担的义务，故对其应作为而不作为的事实以及损害后果，相对人有责任予以证明， 否则法院无从审查，相对人证据不足或就此要求行政主

9、体举证， 就不 能达到保护相对人合法权益的目的。 具体而言，在依申请的行政不作 为案件中，相对人必须就其提出过申请的事实进行举证，在依职权的 行政不作为案件中；相对人应就请求过保护其人身权、财产权或行政 主体已发现自己需要实施救助义务的事实进行举证；在不履行行政合第4页共10页同的行政案件中，相对人应就行政合同的成立进行举证； 在不履行基 于行政主体的自身行为所派生的行政义务的行政案件中，相对人应对行政主体的前一行为已然存在进行举证。 除此之外，则应由行政主体 就其是否负有行政义务，是否已经作为，相对人的损害是由其他原因 造成的，与其行政不作为不存在因果关系以及是否存在因客观因素导 致行政主体

10、不能行为等免责事由承担举证责任。三、行政不作为与损害后果因果关系的认定有侵权就有责任，但是如果相对人的损害并非行政不作为引起的， 也即行政主体的行政不作为与相对人的实际损害之间没有因果关系， 则行政主体无需承担赔偿责任。对于如何认定这种因果关系主要有两 种观点。一种认为“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存 在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为 只是损害得以扩大的外部条件，则不作为主体不承担赔偿责任。” 这种观点以直接原因和外部条件来划分是否存在因果关系的依据，行政主体只有在极其严格的条件下才承担赔偿责任， 实质上提高了行政 主体承担赔偿责任的条件，限制了相对

11、人获得赔偿权利的实现。 比如 一妇女遭人抢劫，正巧有一警察路过，该妇女向警察求助，警察无动 于衷，此时造成损害的直接原因是罪犯的抢劫行为， 警察不作为仅是 损害得以扩大的外部条件，如果因此受害妇女得不到公安机关的赔偿， 显然不利于受害人合法权益的保护，与国家赔偿法所确定的法律 原则和精神也相违背的。另一种观点认为“只要行政主体违背了对权第5页共10页 利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途 径受赔偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”这种观点 实质上是以行政不作为作为造成相对人损害的必要条件之一， 只要行 政主体不作为而且相对人有损害后果，行政主体就要承担赔偿责任。

12、此说忽视了行政侵权的因果关系的复杂性和多样性， 简单地以必要条 件作为行政主体担责的依据，容易造成国家赔偿责任的宽泛化。 特别 在一些公共灾害事件中，如果以此认定行政主体的责任，就可能损害 行政机关正常的工作程序，最终导致国家赔偿无法兑现。比如“非典” 和“禽流感”的暴发，患者以卫生部门防护不力要求国家赔偿， 显然 不能得到支持。因此因果关系的确定还涉及一个价值选择的问题。笔者认为对行政不作为与损害后果因果关系的认定原则上既要考虑有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地 履行职责，又要考虑国家赔偿承担的可能性和维护正常的行政秩序。事实上在任何国家侵权行为因果关系的认定都要受到政

13、策和法律因素的制约，尽管没有人能够承认。对于行政不作为与损害后果的因 果关系的认定依然要以是否存在客观关联性为基础， 结合具体案情进 行认定。在有的情况下可以按两者是否存在直接因果关系来认定，即以哲学上的因果关系为基础，看侵权行为是否必须是损害事实发生的 必然的直接的原因，如果是，即可认定存在因果关系，如某工商局拒 不给某符合法定条件申领营业执照的公民颁发营业执照，该工商局的不作为是造成该公民权利受损的直接原因，即可认定有因果关系；在 有的情形下，可从必要条件说的角度来分析，如前例中公安机关的不第6页共10页作为不一定导致该受害妇女人身权益的损害， 但是没有公安机关的不 作为，即公安机关作为，

14、则损害就不会发生，此时如果按直接原因的 标准来认定因果关系则于理于法均不通。 从审判的角度来讲，对因果 关系的认定实质上是一种事实的判断， 而非法律的判断，属于法官自 由心证的范围，在复杂的现实面前，任何一成不变的理论都是徒劳的， 它要求法官在掌握立法精神和法律原则的前提下结合具体案情，公平、合理地进行认定。四、行政不作为的类型化及国家赔偿范围的确认行政不作为引起的国家赔偿责任承担的种类众多，行政诉讼法 第十一条规定了行政主体对符合法定条件申请颁发许可证和执照，拒绝颁发或者不予答复的，对申请履行保护人身权、财产权的法定职责， 拒绝履行或者不予答复的和没有依法发给抚恤金等三种典型的行政 不作为行

15、为，事实上根据行政主体所负的行政义务， 行政不作为还包 括行政违约行为和不履行基于行政主体的自身行为所派出的行政义 务等情形，下面笔者就分别探讨以下几种情况国家赔偿责任的承担问 题。1 、行政主体拒绝给相对人颁发许可证或执照或拒绝答复相对人 的申请。对此种情形是否应予赔偿的及如何确定国家赔偿范围，实践中的认识和做法不一。多数情况下认为，相对人符合法定条件申请行 政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝颁发或不予答复的并没有 造成相对人的损害，其承担责任的方式是限期履行法定职责。 但事实 并非如此，在此情况下，相对人依然可能存在损失。此种损失实质上第7页共10页 是信赖利益的损失，所谓信赖利益就是

16、相对人信赖行政主体对其符合 法定条件的申领会在法定期限内办颁发，而为此所付出的各项费用， 因行政主体不颁证或延期颁证，这些付出没有回报，因而应认定为损 失。如公民甲欲开一餐馆，租好了店面，请好了雇工、置好了设备， 申请了卫生许可，在进行了所有人、财、物的充分准备后，向工商部 门申领营业执照，工商部门却拖延不办，造成餐馆迟迟不能开业，如 果仅判令工商部门限期颁证，那么对造成甲的店面租金、雇员工资， 本人误工这些客观存在的信赖利益损失得不到赔偿，显然是不公平、 不合理的。对于信赖利益的保护在许多国家和地区的立法中已有先例， 我国仅在最高院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解 释第59条中有

17、责令行政机关采取补救措施的规定，这显然不够， 应在修改国家赔偿法时予以明确。2、行政主体拒绝履行或拖延履行对相对人人身权和财产权进行 保护的法定职责。这种损害责任较为复杂，因为在此种情况下，行政 不作为侵权往往与其他侵权行为如民事侵权混杂在一起， 对此有学者 主张应采取赔偿的穷尽原则，即在没有其他救济途径的情况下， 才可 请求国家赔偿。如警察发现甲被流氓乙殴打却不予制止，致使甲受伤， 甲应先通过民事侵权诉讼要求乙赔偿， 如乙逃遁或无力赔偿，由国家 承担赔偿责任。但多数学者认为为了更及时、更充分地保护相对人受 偿权利的实现，应采取选择救济原则，即相对人可以选择民事诉讼的 途径求偿，亦可直接要求国

18、家赔偿，笔者赞同这种做法，但如直接请 求国家赔偿，应如何确定国家赔偿范围即确定国家赔偿数额，批复第8页共10页中的“在确定赔偿数额时，应予考虑该不履行法定行政职责的行为在 损害发生过程和结果中，所起的作用等因素”应作为确定赔偿范围的 依据，该规定具体考虑了两个方面：一是行政不作为在损害发生过程 和结果中所起的作用，如起主要作用，行政机关应承担全部赔偿责任， 如起次要作用，则承担相应的赔偿责任；二是其他因素，其他因素包 括客观条件的限制对行政职责实施的影响， 不可抗力以及相对人的过 错等，如损害的发生是行政机关和相对人双方原因造成的，则应采取过失相抵原则减轻行政主体的赔偿责任；如损害结果的扩大是由相对 人自己放任造成的，扩大的损失由相对人自己承担；如因自然因素造 成不作为或迟延履行的，可酌情承担一定赔偿责任。3、行政主体没有依法发给抚恤金。这种情况一般不发生国家赔 偿责任问题，因为根据行政复议条例和行政诉讼法的规定， 对行政主 体未依法发给抚恤金的，公民可依法向上级行政机关或法定的行政