服务期长于劳动合同的期限

1、服务期长于劳动合同的期限摘 要：随着我国经济的发展，现实生活中劳动关系也 呈现多样化的形态，作为一种平衡劳资双方利益的服务期制 度也越来越广泛的出现在劳动合同条款中。作为对现实的回应，我国法律也逐渐完善了对服务期的规定，然而对于服务 期的性质界定以及与劳动合同期限的关系，无论实务中还是学理上都争议颇多，本文对此做一些简单的分析与探讨。关键词： 服务期 劳动合同期限 试用期一、我国法律中服务期制度的历史及概念考察1994年7月颁布的劳动法没有规定服务期制度，此前的国家和地方劳动合同立法也没有涉及。作为市场经济体制下，现行劳动合同制度背景中，用人单位固定劳动关系、 限制劳动者恣意辞职的一种手段，服

2、务期雏形首度由现在1995年原劳动部办公厅下发的关于试用期内解除劳动合 同处理依据问题的复函（劳办发1995第264号）文件中。该文规定，用人单位由资对职工进行各类技术培训，职工提由与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人 单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在 合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用； 没约定服务期的，按劳动合同等分由资金额，以职工已履行 的合同期限递减支付。1996年10月，原劳动部颁布关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号），其第6条承认，劳动合同中的服务期条款，或因单位 提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中

3、的 专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应 当认定是合法有效。此后，一些地方的劳动合同立法开始明 确规定劳动合同服务期制度，如上海市劳动合同条例14条、江苏省劳动合同条例 15条等。2007年通过的劳动 合同法第22条用3个条款从法律层面对服务期做由了统 一性的规定。2008年国务院通过的劳动合同法实施条例 第16、17条对服务期制度做了补充细化。对于服务期协议的定义， 法学界目前还没有形成统一的观 点。有学者指由，所谓劳动关系中的服务期，是指劳动者与 用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。这也是目前相对流行的说法。也有学者认为，所谓服务期

4、是指劳动 者基于和单位的特殊约定而必须为单位服务的期限。 所谓 服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行 相应义务或为劳动者提供莫种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限 内不另谋职业的特定契约。服务期协议属于一种特殊的双务性民事约定，它是在劳动合同当事人双方之间所形成的，以 用人单位先履行或承诺履行劳动合同以外的义务为前提，以劳动者承诺暂时不另谋他就而在一定期限内为本单位提供工作义务为“交换条件”的民事契约。二、服务期制度的正当性的考察。我国劳动法规定的劳动合同制度，就其内容来看，有着不 同于市场经济体制成熟国家的特征。首先，在劳动合同期限

5、的管制方面，市场经济体制成熟国家普遍实行的是以不定期 劳动合同为常态、定期劳动合同为特殊状态的劳动合同制 度，并且大都对定期劳动合同的期限及续订次数有着较为严 格的限制，即实行的是短期限、严续订的制度；我国实行的 则是将定期劳动合同、 不定期劳动合同均作常态施以法律规 制的制度，对定期劳动合同的期限和续订次数几乎没有任何 限制，实行的是宽期限、宽续订的制度。其次，在合同履行、 解除规则方面，因为定期劳动合同的期限均较短，受不确定 因素影响的概率较低， 当事人双方对自己能否完整履行一个 较短期限的劳动合同比较容易进行判断、评估，市场经济体 制成熟国家一般都承继了民事合同的履行规则，对双方解除劳动

6、合同的权利均有较为严格的限制。而对不定期劳动合 同，则采较为宽松的做法，仅引入解雇保护制度一一特别是 解雇禁止以及预告制度，以维护劳动者的正当利益，除此之 外双方均可相对比较自由地解除合同；我国劳动法因为视劳动合同的各种期限均为常态，因而对各种期限的劳动合同的履行规则均采用大致相同的履行、解除规则，即在不定期劳 动合同中，用人单位解雇权的行使与定期劳动合同一样受法律规定的限制，而无论是定期劳动合同抑或不定期劳动合 同，劳动者均可以随便解除，不需要任何理由。第三，在劳 动合同解除的法律责任方面， 市场经济体制成熟国家多数允 许当事人就定期劳动合同的履行约定违约责任；而我国的劳动法，就其立法精神来

7、看，应当是排斥了违约责任对劳动合 同期限的适用。第四，市场经济体制成熟国家对具有不同地 位的劳动者，实行的是差异化保护的制度；而我国劳动法并没有将具有雇主特征的劳动者以及强势劳动者从 普通劳动者中分离由来实行差异化保护，而是予其享受与普通劳动者同等的保护。我国劳动法的这些特征所导致的不良后果之一，就是劳动者辞职权过于宽泛，部分强势劳动者毫无诚信，随意乃至恶 意跳槽，造成用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益 完全得不到法律的保护。用人单位能够选择的途径只有两 条，即或者不对人力资源进行各种各样的投资，但这显然不 符合正常的经营逻辑，盖因现代企业之间的竞争，很大程度 上就是人力资源的竞争，不对

8、人力资源投资，几乎等同于放 弃竞争。因此，用人单位能够选择的第二条途径只能是寻找 替代手段，而服务期正好能满足用人单位的这一正当需求， 从而成为用人单位乐于选择的方案。因此可以说，服务期制 度的正当性是毋庸置疑的。三、服务期的法律性质实践中的服务期较之劳动合同一般期限有以下特点：（一）是服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而做由 的承诺，而劳动合同一般期限不以劳动者享受用人单位的特 殊待遇为条件； （二）是服务期与劳动合同一般期限在时 间长度上不一致，前者一般长于后者；（三）是服务期的法律性质在相关的规范性文件中没有明确规定，而劳动合同一般期限根据劳动法的规定，是劳动关系的存续期限；（四

9、） 是服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，而劳动合同一般期限依劳动法第31条的规定对劳动者几乎没有约束力。但是，当劳动合同一般期限被服务 期所覆盖时，对劳动者也就具有了约束力，这可称之为劳动 合同特殊期限。关于服务期的法律性质，可以有两种选择：第一，赋予服务期与劳动合同期限同样属性，当服务期长于原劳动合同期限时，可视为是原劳动合同期限的延长，在延长期间双方可 继续履行原劳动合同义务，也可以约定变更原劳动合同义 务。第二，原劳动合同期限届满而服务期尚未届满时，劳动 者有义务在剩余服务期内与用人单位续订劳动合同，而新劳动合同所约定的权利义务与原劳动合同的约定可以一致，也可以不一

10、致。值得注意的是，在续订劳动合同时，如果双方 不能协商一致，新劳动合同就不能成立。立法对服务期的定性的选择，有两种模式：（一）是单一定性。法律作由强行性规定，只选择莫种定 性，即劳动合同期限或劳动合同续订义务期限；（二）是组合定性。法律作由任意性规定，允许双方当事 人约定选择这两种方式中的一种。在现行的地方立法中，已有组合定性模式的立法例。其中 又可分为两种：上海模式。上海市劳动保障局 关于实施上 海市劳动合同条例若干问题的通知规定：“劳动合同当事人按照条例第 14条的规定，约定的服务期限长于劳 动合同期限的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行 服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务

11、期的履行 方式双方有约定的，从其约定。”上海市劳动保障局关于 实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（二）规定:“劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者 继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订 劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同约定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工 作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。 在这里，劳动合同续订义务期限被作为选择的第一顺序，劳 动合同期限被作为选择的第二顺序。江苏模式。江苏省劳动合同条例第15条第二款规定：“约定的服务期长于劳动 合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合

12、同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。 劳动合同期满用人单位要求劳动者 继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约 定的，应当承担违约责任。”在这里，劳动合同期限被作为 选择的第一顺序，劳动合同续订义务期限被作为选择的第二 顺序。单一定性的两种选择的比较。 将服务期定性为劳动合同期 限，表明服务期专项协议是对原劳动合同的期限条款的变 更，其法律后果是原劳动合同的延期；在延期期间，如果符 合法定的劳动合同变更的条件，仍然可以变更原劳动合同约定的权利义务。在这里，劳动者继续履行劳动合同的义务具 有确定性，即可以确

13、保劳动关系的继续运行。而将服务期定 性为劳动合同续订义务期限，则不能当然确保劳动关系继续 运行。这是因为，在续订劳动合同时，合同条款仍然需要双 方协商一致，劳动者和用人单位都没有要求对方接受其单方 提由的合同条款的权利， 也没有应当接受对方单方提由的合 同条款的义务，在单方提由的条款不合法时更是如此。也就 是说，双方就新劳动合同的内容不能达成一致是合法现象。 如果强制性要求劳动者与用人单位就新劳动合同内容达成协议， 尤其是强制劳动者接受用人单位单方提由的合同条款，那就违反了劳动合同订立应当协商一致的原则。这两种定性的比较表明：就服务期对劳动关系继续运行的保障程度和对劳动 者的约束程度而言， 劳

14、动合同期限大于劳动合同续订义务期 限；就其法律后果的利益倾向而言，劳动者在劳动合同续订 期限中所得利益相对大于在劳动合同期限所得利益；就认定是否违反服务期约定的难易度而言，对是否违反劳动合同继续履行义务的认定相对容易， 而对是否违反劳动合同续订义 务的认定相对较难。组合定性的两种模式的比较。在上海模式中，把劳动合同 期限作为兜底选择，强化了服务期对劳动者的约束力并且可 以降低认定劳动者是否违反服务期约定的成本，但对劳动者相对不利。在江苏模式中，把劳动合同续订期限作为兜底选 择，相对弱化了服务期对劳动者的约束力，并相对提高了认 定劳动者是否违反服务期约定的成本，但对用人单位相对不利。四、服务期与劳动合同期限的关系概言之，服务期与劳动合同期限的区别主要有：第一，性质不同。劳动合同期限作为劳动双方当事人订立 劳动合同所必须约定的一般条款，根据劳动法第 19条 的规定，它同时也是劳动合同的法定必备条款，其性质乃是 劳动合同双方当事人经协商一致而共同达成的表明双方劳 动合同关系有效存续的起止时限。服务期则是用人单位在为劳动者已经先履行或承诺履行劳动合同以外的特定或特殊义务的情况下，单方作曲的要求劳动者承诺必须为本单位工作满一定年限的期间。第二，前提不同。劳动合同双方在约定劳动合同期限前通 常不存在劳动合同之外的权利义务关系，因而该约定一般没有特定的前提条件。 而服务期约定则一般是以