《建设与房地产法规》实践课答案

1、案例一二、答：根据陈丽丽的话， 该房屋应该是父母遗留给陈丽丽、 陈杰、 陈明、陈雅丽共 同共有的遗产，因而他们四人是被征收房屋的共同共有人。又根据陈杰与海润房地 产所签订的北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议中明确被拆迁人为陈明、陈杰、 陈雅丽、陈丽丽，可以判断以上四人是房屋征收的被征收人。根据国有土地上房 屋征收与补偿条例 第 2、17、25 条规定， 该四人应为本案房屋征收补偿的权利人。三、答： 这是属无权代理，因为陈杰并未获得陈丽丽等人的委托授权。 在没有陈丽 丽授权委托情况下， 以陈丽丽的名义与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议， 因此该协议属于表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同，

2、从效力上来看属于 效力待定的合同。如果陈丽丽等人追认授权，则合同有效；如果陈丽丽等人拒绝追 认，则合同无效。但本案并不能确认补偿协议全部无效，因为陈杰虽无权代理陈丽 丽等人，但陈杰自己个人的名义签订的协议部分，亦即有关陈杰本人与海润房地产 公司的权利义务关系约定则合法有效。只是由于该合同事后未获得陈丽丽授权，因 此合同中有关陈丽丽等人权利义务的约定部分无效。 合同法第五十六条规定： “合 同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”四、答：狭义的无权代理主要有以下几种情况：第一，根本无代理权的无权代理， 即代理人在未得到任何授权的情况下， 以本人 的名义从事代理活动；第二，超越化理权

3、的无权代理， 即代理人虽享有一定的代理权， 但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制；第三，代理权消灭以后的无权代理。根据我国合同法第四十八条的规定，无权代理合同是效力待定的合同，只有 经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力；未经被代理人追认，对被代理人 不发生效力，由行为人负责。表见代理： 是指代理人虽无代理权， 在其实施代理行为时， 如果善意的相对人有 正当的理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果应由被代理人承 担。五、答：海润房地产公司明知陈杰并未取得陈丽丽等人的委托授权而仍然与陈杰签 订拆迁补偿协议与陈杰构成共同的侵权。共同侵权： 是指两个或者两个以上的行

4、为人， 由于共同的过错致他人合法权益损 害，应当承担连带责任的侵权行为。 民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵 权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为具有如下特征：（1）主体的复数性，即共同侵权的加害人为两个或者两个以上。（2）复数的加害人主观上上存在共同过错，即加害人对损害后果的发生存在共 同的故意或者过失。3）是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。而且各侵权行为与损害后果之间存在的因果关系（4）责任的连带性。在本案中， 海润房地产公司与陈杰的具有过错的共同性， 即陈杰故意在无陈丽丽 等人授权委托情况下与海润房地产公司签订房屋拆迁补偿协议，而海润房地产公司

5、 明知对方无合法授权，仍然与其签订合同，两方共同的目的都在于缺少陈丽丽等人 参与的情况下尽快签订拆迁补偿协议。客观上，正是海润房地产公司与陈杰的共同 行为造成了对陈丽丽等人财产权利的侵害，因此海润房地产与陈杰的行为构成共同 侵权。六、答：无须承担连带责任。根据合同法第 396 条的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人 处理委托人事务的合同。根据委托合同，受托人一般以委托人的名义和费用处理委 托事务，并将处理的受托事务的后果，直接归委托人承受。就本案而言，顺城拆迁 公司系接受海润房地产公司的委托而从事拆迁业务，其拆迁房屋所产生的后果当然 也要直接鬼海润房地产公司承担。故陈丽丽要求顺城拆

6、迁公司承担连带责任于法无 据。七、答：狭义无权代理而订立的合同；限制民事行为能力人依法不能独立仃立的合 同与无权处分合同。合同法第 47 条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”八、答：法院认定该协议属于部分无效的协议，协议中涉及陈杰个人的部分为有效 协议，而涉及陈丽丽的部分无效。海润房地产公司与陈杰是在明知陈杰没有陈丽丽授权的情况下， 签订协议并由陈 杰将拆迁款全部领取，二者的上述行为在主观上有共同的过失，客观上共同侵害了 陈丽丽的合法权益，已

7、构成了共同侵权。陈杰、北京海润房地产开发有限公司给付 陈丽丽拆迁款人民币 276948 元，判决生效后七日内履行。案例二一、答：商品房认购书 是商品买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订 的文书，是对双方交易房屋有关事宜的安步确认。认购书的内容一般包括：双方当 事人的基本情况、房屋基本情况 （ 含房屋位置、面积等基本情况 ） 、价款计算、签署 契约的时限规定。未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具备商品房预售 条件，不具备签订商品房预售合同的条件，存在着事实和法律上的障碍，当事人才 签订了认购书。本案的认购书应认定为商品房买卖合同 （预售合同 ）。参考 1. 最高人民法院关于

8、审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管 理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收 受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 ”参考 2. 商品房销售管理办法第十六条规定： “商品房买卖合同应当明确以 下主要内容： （ 一）当事人名称或者姓名和住所 （ 二）商品房基本状况;（ 三）商品房 的销售方式 （ 四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间 ; （ 五）交 付使用条件及日期 （ 六）装饰、设备标准承诺 ; （ 七）供水、供电、供热、燃气、通 讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设

9、施的交付承诺和有关权益、责任 （ 八） 公 共配套建筑的产权归属 ; （ 九） 面积差异的处理方式 （ 十） 办理产权登记有关事宜 ; （十一）解决争议的方法 （ 十二）违约责任; （ 十三）双方约定的其他事项。在本案中 杨正文与鼎恒公司所签订的商品房认购中已经具体就商品房的基本状 况（位置和面积确定 ） 、销售方式、价款及总价款、支付方式、付款时间、交付使用 的日期等等基本内容作出明确的约定，总体上已经符合商品房销售管理办法第 十六条所规定的内容，亦即满足了认购书被认定为商品房买卖合同的第一个条件。 在认购书中，双方所约定房款，杨正文已经于 2001年 11月 6日全部付清，国此， 也满足了

10、认购书认定为商品房买卖合同的第二个条件，即“出卖人已经按照约定接 受购房款”。因此， 本案中所涉及的商品房认购书应当认定商品房买卖合同。二、答： 本案中的认购书无效，因而也就不能要求继续履行认购书。本案的认购书被认定为商品房预售合同，但无效，因为：参考 1. 根据城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当符合 下列条件： （1） 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书 ;（2） 持有建设 工程规划可证和施工许可证 ;(3) 按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达 到工程建设总投资的 25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期 ;(4) 向县级以 上人民政府房产管理部门办理预

11、售登记，取得商品房预售许可证明。参考 2. 又根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立 的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可 以认定有效。在本案中 杨正文与鼎恒公司所签订的认购书可以认定为商品房买卖合同，即 商品房预售合同。直至二审阶段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的预售许可证， 因此，属于“出卖人未取得预售许可证证明而与买受人订立的商品房预售合同” ， 应当认定为无效合同。 无效合同从本质上说，违反了法律的规定，因此国家不承认 此类合同的法律效力。三、答：认购书既然被认定

12、无效，就应该依据合同法的规定，合同没有履行 的，停止履行。已经履行的，恢复原状、赔偿损失。因此被告应返还原告购房款。 同时由于被告没有取得商品房的预售许可证，就与购房人签订购房合同，被告的违 法行为导致合同无效，因此，被告在恢复原状之外，还应对原告所受损失承担赔偿 责任。具体到本案，就是原告购房款的利息损失。利息计算时间为2001 年 11 月 1 日至返还之日止。按中国人民银行同期对单位贷款利率给付杨正文该款利息。（参考 1. 合同法第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财 产，应当予以返还 ; 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方 应当赔偿对方因此所受到的损失，

13、双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ）四、答： 原告不能要求支付违约金。因为当事人对违约金没有约定。案例三一、答： 有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不 影响公司设立的效力。二、答： 不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。公司法第 36 条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙 公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司 的做法是不合法的。三、答： 无效。 该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。四、答： 陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追 索权

14、。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东 不得以出资款向公司主张债权。五、答： B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿丁公司与 B 银行签订的担保合同有效，故 B银行破产债权成立；但该担保是保证 担保， B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍 是 A 楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。六、答： 债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师 事务所明知了公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承 担责任。案例四一、答： 惩罚性赔偿

15、。本案中，原告主张被告因在商品房销售中存在欺诈行为而要求法院判决双倍返 还购房款，亦即适用惩罚性赔偿规则。惩罚性损害赔偿具有补偿受害人遭受的损 失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。参考 1：2003年最高人民法院颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释中的第八、九两条明确规定了商品房买卖合同中在特定条件下 可以适用惩罚性赔偿。第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法 取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以 请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： (1) 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵

16、押给第三人 ;(2) 商品房买卖合同订立后，出卖人 又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无 效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可 以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： (1) 故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明 ;(2) 故意隐瞒所售房屋已 经抵押的事实 ;(3) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的 事实。”二、答 : 不能。因为本案的被告不存在原告所说的欺诈、违约不予办理房产证和抵押等致使不能实现合同目的行为。三、答：01. 商

17、品房先出卖后抵押也称商品房的先卖后抵： 是指出卖人与买受人签订商品 房买卖合同后，为获取建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房 屋抵押给第三人的行为。参考 1. 根据最高人民法院关于 担保法 若干问题的解释第四十七条规定： 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理 了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。也就是说，房地产开发企业以期房或 者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续 的即可认定抵押合同有效成立。这样，在同一房屋之上，就可以同时存在着买受人的债权和银行的抵押权。因此，根据我国现行法律和司法解释的规定，出卖人

18、就同 一房屋是可以先卖后抵的参考 2. 商品房解释第八条规定，只要先卖后抵的行为导致买受人无法取得 房屋的，出卖人就属于恶意违约，要承担惩罚性赔偿责任。02. 是否允许商品房先抵押后出卖： 为了加速经济流转，更好的发挥财产的功 能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，但为了保障抵押权人和转让物 的受让人的合法权益，转让财产必须受到一定的限制。参考 3. 担保法第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已经办 理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 ; 抵钾 人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。参考 4. 关于适用 担保法 若千问题的解释第六十七条

19、规定：抵押权存 续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经 登记的，抵押权人仍可以行使抵押权 ; 取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务 人清偿其余部分债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果 抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押 人承担赔偿责任。参考 5. 物权法第一百九十一条规定： 抵押期间，抵押人经抵押权人同 意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转 让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代

20、为清偿 债务消灭抵押权的除外。四、答：1、消费者权益保护法 （1999 年 1月）第四十九条规定： “经营者提供商品或 者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的 金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用一倍。 ”这一条款在开创了我国惩 罚性赔偿之先河。2、合同法 （1999 年10月）第一百一十三条规定： “经营者对消费者提供商品 或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损 害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿进一步确定。合同法第一百一十四条第二款的规定看，对当事人在合同中约定的违约金 不是过分高于损失的情况也予以认可，而在这高

21、于实际损失的违约金中就包含了对 违约方违约行为的惩罚。3、商品房销售管理办法 （2001 年 6 月） 第二十条规定：产权登记面积小于合 同约定面积时，面积误差比绝对值在 3%以内（含 3%）部分的房价款由房地产开发企 业返还买受人 ; 绝对值超出 3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。4、关于审理商品忘记买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003 年3 月 ） 的第八条、第九条的规定，见上文。案例五一、答： 能。有效。虽然通常情况下， 物业管理法律关系是建立在业主和物业管理企业之间的。 但实 践中，物业“滚动开发”的情况比较多，业主的入住是一个逐渐的过程，物业从开 始交付给业

22、主，到业主成立业主大会之间，往往还有一段过程。不但这个过程中需 要物业管理企业提供物业管理服务，甚至在物业的建设阶段往往就需要物业管理的 前期介人了。这个阶段的物业管理，就是前期物业管理。前期物业管理与通常情况 下的物业管理是物业管理的两个不同阶段。前期物业管理法律关系不是根据业主和 物业管理企业之间签订的物业服务合同，而是根据建设单位与物业管理企业签订的 前期物业服务合同形成的。本案中，中海世纪公司是因为在前期物业管理阶段接受开发商的委托与之签订前 期物业服务合同而承担小区管理服务任务的。由于物业管理涉及物业管理区域内全 体业主的共同利益，物业管理企业无法和单个业主逐一签订物业服务合同，只能

23、在 被业主大会选聘之后，和业主委员会签订统一的物业服务合同。参考 1. 1994 年建设部城市新建住宅小区管理办法对前期物业管理作了原 则性的规定：“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承 担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理 前，由房地产开发企业负责管理。”参考 2. 物业管理条例对此问题则作出更为详尽的规定，其中第二十一条 规定：在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的， 应当签订书面的前期物业服务合同。因此，在物业建成之后，业主大会成立之前， 就需要进行物业管理活动。由于业主大会尚未成立，不可能由业主委员会代

24、表业主与业主天会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。这种情况下，只能由建设单位 选聘物业管理企业对物业实施管理服务，物业服务合同在建设单位和物业管理企业 之间签订，这时的物业服务合同称为前期物业服务合同。本案中，开发商中海兴业 公司与物业管理企业中海世纪公司所签订的物业管理合同即属于前期物业服务合同。建设单位一开始就拥有物业， 是第一业主， 这是建设单位享有一次选聘物业管理 企业的优先权、能够签订前期物业服务合同的合理依据。本案中的前期物业服务合 同依法成立并且生效，也得到合同有关各方的切实履行，有关条款所确定的权利义 务应得以遵守。尤其需要注意的是，该合同明确约定了管理期限为五年。二、答：能

25、。订立业主公约是业主之间的共同行为， 通常情况下， 业主公约由业主大会筹备组 草拟，经首次业主大会会议审议通过，公约的修改权也属于业主大会。但在前期物 业管理阶段，基于物业的正常使用和已经人住业主共同利益的考虑，存在制定业主 共同遵守准则的需要，业主公约在物业买受人购买物业时就须存在，这种在业主大 会制定业主公约之前存在的业主公约，称为业主临时公约。 物业管理条例第二十 二条规定： 建设单位应当在销售物业之前， 制定业主临时公约， 对有关物业的使用、 维护、管理、业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等 事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权 益。条例第二十三条规定：建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买 受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵 守业主临时公约予以书面承诺。 本案中，作为建设单位的中海兴业公司所制定的 房