论等同原则在专利侵权中的认定

1、专利侵权认定中等同原则的适用摘 要当今科学技术发展迅速，专利技术的承继性决定了大部分专利之间差别较小，多数时候专利的创新就在微妙之处，法官如何更加准确地判定专利侵权将变得更为重要。在专利侵权中，完全一摸一样地照搬他人发明较为少见，而更多的是行为人将专利权利要求的部分必要技术特征稍作替换得出实质性等同的技术，如果采用全面覆盖原则来判定此类侵权行为则显然支撑不足，因为全面覆盖原则强调专利权利要求中的每一项技术特征以字面上一一对应并完全相同的方式体现在被控侵权的产品或方法之中，是一种完全的字面侵权。运用等同原则，若权利要求中的技术特征以实质性等同的方式体现在被控侵权的产品或方法中，也认定为专利侵权，

2、对等同原则进一步分析和研究在专利侵权认定中具有重要意义。等同原则是判定专利侵权的重要原则，我国专利法虽然还没有专门规定等同原则的条款，但是在司法实践中等同原则已获得广泛运用，其主要是各法院法官在实践操作中应用于专利侵权判定的一系列方式、方法、规则总结而成的。本文详细论述了专利侵权的概念，并由此引出等同侵权，在简述了等同原则在各国的发展后，介绍了中国等同原则在专利侵权认定中的适用方式，结合一些实践操作中的典型案例，总结了判断侵权的时间基点、等同原则认定的主体、等同侵权的判定标准、等同原则各要件的适用顺序，等同原则适用的限制。文章结尾还阐述了关于等同原则发展的思考，对统一等同原则标准的观点表示质疑

3、，等同原则类似于证据规则本是一项应用性原则，在不同种类的案件、不同领域的案件处理方式有所不同，也是需要法官在具体案件中发挥主观能动性来判定的，无需立法、司法界订立统一的标准来量化等同原则的适用。关键词：专利 专利侵权 等同原则AbstractThe principle of equivalents is a important principles in patent infringement in China, the rules has been made by the legislative and judicial provisions is only a few, Using thi

4、s principle is mainly in the practical operation by the judges in patent infringement cases in a series of ways, methods, rules . This paper discusses the concept of patent infringement, and thus leads to the principle of equivalents, the history of the principle of equivalents in countries, the ana

5、lysis of some practical cases, typical operations. By comparing the applications of the principle of equivalents in the actual cases in different countries, we can summarize that the method of using the principle of equivalents in the patent infringement and fully illustrate the principles of the pr

6、actice of the same way, describes the principles of the present stage the same basic meaning and mode of operation. From the content of paper, the paper outlines the basic meaning of the principle of equivalents, described several kinds of equivalent infringement in the patent infringement, the prin

7、ciple of equivalents in patent infringement in case judgments, including the judging time to determine whether infringement is exist, criteria of equivalents of the principle of equivalents, the orders of applying all elements of the principle of equivalents, the restrictions of the principle of equ

8、ivalents. In the end, Article explains the ponder over the principle of equivalents, The principle of equivalents is an applied equivalent principle, handling different kinds of cases or different areas of cases need different ways, there is no need to judiciaries or legislation to made a quantify u

9、nified standard in application of equivalent principle.Keywords: patent equivalent principle infringement绪 论4一、专利侵权的基本概念1（一）专利权的基本概念1（二）专利侵权的定义及类型11、专利侵权定义12、专利权的范围权利要求13、专利侵权与权利要求的关系24、专利侵权的类型3（1）字面侵权4（2）帮助侵权4（3）等同侵权5（三）等同侵权的含义51、等同侵权的定义52、等同侵权的表现形式6二、等同原则在各国的发展7（一）等同原则在美国的发展和适用71、等同原则适用的发展整体等同与全部技

10、术特征等同72、美国等同原则的适用方式8（二）等同原则在日本的发展和适用9（三）等同原则在德国的发展和适用11三、中国等同原则的含义和适用方式12（一）等同原则的含义13（二）我国司法实践中等同原则的适用方式141、等同原则适用的时间基点142、适用等同原则的基本方式技术特征分析法143、等同侵权的判定标准15（1）等同侵权的判定标准15（2）典型案例认定等同侵权的“三一致”标准154、等同原则适用的主体标准175、等同原则各要件适用的顺序186、等同原则的限制禁止反悔原则19（1）禁止反悔原则的含义19（2）典型案例等同原则适用的限制性条件20（三）等同原则适用方式的思考221、整体等同理论

11、之局限性232、逐个权限原则之分析233、逐个权限原则的趋势24（四）等同原则的适用意义241、全面侵权原则的不足及原因。242、等同原则弥补全面覆盖原则的不足25四、统一等同原则的立法司法标准的质疑25结语27参考文献28致谢30绪 论自专利法修订以来，在鼓励有突破性的发明创造与防止专利权人滥用专利权利阻止社会进步中陷入两难的境地，一方面，只有维护专利权人的既得利益国家才能产生鼓励科技创新的氛围，另一方面，在专利保护的领域稍有不慎则会造成专利权人的垄断性权利。随着高新技术的发展，专利技术之间的差别正越来越小，在专利侵权领域，法庭对如何判断专利保护范围、认定侵权行为将会变得更为复杂而微妙。当今

12、信息化科技大浪潮的特定环境为等同原则发挥其应有的作用提供了肥沃的土壤。近年来，等同原则在世界各国专利实践中的应用获得了突破性的发展，其与全面覆盖原则的珠联璧合形成了对专利权的有效保护，作为全面覆盖原则的有效补充，等同原则在专利侵权案件中正发挥着越来越大的作用。我国专利法虽然还没有专门规定等同原则的条款，但是在司法实践中等同原则已获得广泛运用。本文通过比较研究的方法对等同原则的概念、适用原则、在专利侵权中的具体应用、等同原则的适用方式、限制性条件一一做了分析，在此基础总结了我国专利侵权认定中适用等同原则的方法，最后对等同原则在立法、司法层面统一标准的观点提出了质疑。一、专利侵权的基本概念（一）专

13、利权的基本概念专利权，又称之为“专利”，是发明人基于其技术发明享有的排他性专有权利，包括利用其专利技术销售、使用、制造、许诺销售、进口相关的产品。 李明德著：知识产权法，法律出版社，2008年5月第1版，第151页，“第三章、专利权”。专利权不同于专利权人可以享有的权利，专利权人可以享有的权利除包含专利权外还享有其他权利，如转让专利权、许可专利权、质押专利权等。专利权是一种财产权。任何人未经专利权人许可而使用专利权所覆盖的发明创造，如果不属于专利法规定的例外情形，就属于侵犯专利权的行为。 李明德著：知识产权法，法律出版社，2008年5月第1版，第169页，“第三章、专利权”。知识产权侵权行为包

14、括专利侵权行为、著作权侵权行为、商标侵权行为，可以说专利侵权是知识产权侵权行为的下位概念。（二）专利侵权的定义及类型1、专利侵权定义专利侵权，是指专利权有效期内，行为人未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、使用、销售、进口、许诺销售了含有专利技术的产品，或者使用了专利方法，或者使用、制造、销售、进口、许诺销售了依照专利方法获得的产品。 李明德著：知识产权法，法律出版社，2008年5月第1版，第169页，“第三章、专利权”。判断一种行为是否属于专利侵权行为，首先要明确专利权的范围，即专利权权利要求书所记载的技术范围。如果该产品或方法包含了权利要求书记载的技术特征，则有可能构成侵权。 李明德、杜

15、颖著：知识产权法，法律出版社，2007年8月第1版，第177页，“第三章、专利权。”2、专利权的范围权利要求我国专利法第56条第一款明确规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。” 专利法第56条这就是我国专利权保护范围的理论依据。在专利侵权的判定中首先要明确权利要求的解释内容，才可进一步判定是否构成侵权行为，专利权的范围反映在权利要求书中。在各国，权利要求的诠释方式有三种立法例：1、周边限定原则，该原则对专利权保护范围要求完全遵照权利要求进行解释，不得做任何扩大解释。目前主要是以英国、美国为代表。2、中心限定原则，该原则要求以专利权中的权

16、利要求中描述的各项主要技术特征体现出来的创意，该种创意可以通过多种形式表现，被控侵权物只要体现了该种创意则应被认定为专利侵权，现以德国为代表的大陆法系国家大多采用这一原则。3、主题内容限定原则。实际上是前两个原则的折中做法，兼容了前两个原则的一些特点。我国专利法遵循折中原则，采用了欧洲专利公约的做法，在权利的保护程度方面强调权利要求书所列内容，根据权利要求书的具体内容确定了已获得专利权的保护范围，同时也辅助其他手段用于解释权利要求。等同解释无疑是一种重要手段，等同原则所判定的对象已有明确界定，也就是指，如果被控侵权人将权利要求中的必要技术特征等同替换后仍然属于专利权人的保护范围，此时，认定侵权

17、行为就不能从字面含义来认定，则应当认定为等同侵权。3、专利侵权与权利要求的关系专利法是一种技术法，专利是一种技术发明，而专利权的确定是体现在字面信息之中。专利法保护的发明创造是发明人就其提出的产品或方法的技术方案，或者可以称之为一种技术信息。当发明人申请专利时并不是将其发明的产品实物提交到国家专利行政部门去申请，而是以记载了该发明的技术特征的技术方案来申请专利权。 闫文军著：专利权的保护范围权利要求解释和等同原则适用，法律出版社，2007年4月第1版，第128页。专利权是以权利要求书所记载的保护范围为准的，判定专利侵权应当比较被控侵权的产品或方法与权利要求书记载的必要技术特征，而不应将被控侵权

18、的产品与原告的产品进行比对，原告的产品可能含有原告专利技术也可能不含有原告专利技术，也可能含有他人专利技术，专利权的范围只体现于权利要求书记载的内容中。侵权行为是否成立关键在于判断被控侵权产品或方法有没有覆盖权利要求书所记载的技术特征。从被告的角度去讲，要看被告是否利用或实施了权利要求书所记载的技术发明，即有没有制造、使用、销售、许诺销售、进口含有专利技术的产品。在司法实践的侵权判定中，一般是将权利要求书所记载的技术范围与被控侵权的产品或方法进行比对。如果权利要求书所记载的技术范围落入了被控侵权的产品或方法的技术范围，则侵权成立。专利权类似于发明人与社会公众订立的一种协议，一方面发明人在申请专

19、利时，向社会公众披露其发明的详细技术方案，另一方面，如果符合专利权授予的条件，以国家专利部门为代表的社会公众赋予发明人在一定期限内排他性的独占权，专利权人自己可以实施其技术也可以通过授权他人行使而获得利益。专利制度就是通过赋予发明人一种独占性专有权来换取发明人对其技术的公开。申请人就其发明创造获得专利权时，以向社会公众公开其技术方案作为对价，享有专利权的排他性独占。 程永顺主编，国家知识产权局人事司组织编写：案说专利权，知识产权出版社，2008年4月第1版，第14页。发明人在申请专利时要向国家专利部门充分披露其发明创造，而权利要求书所记载的技术范围也是专利权的保护范围，是一种具有法律效力的正式

20、文件。其后专利权人自己实施该技术制造产品或使用该方法获得产品或授权他人实施该技术，都是权利要求范围的具体体现。如果行为人未经权利人许可，实施了覆盖该权利要求范围的技术，即使用、制造、销售、进口、许诺销售涵盖该专利技术或方法的产品，如果不属于专利权的例外情形，则该行为构成专利侵权。4、专利侵权的类型根据专利侵权行为的特点和概念，专利侵权行为可以分为字面侵权、帮助侵权与等同侵权。 （1）字面侵权所谓字面侵权又被个别学者称为“不折不扣的侵权方式”，是指专利权人专利要求书所记载的必要技术特征完完全全地落入了行为人制造、使用、销售、进口的产品或方法中。8任何专利所需要法律保护的权利范围均需反应到权利要求

21、之中，在判断是否侵权时也需要将专利权的权利要求与被控产品或方法进行比对，当被控侵权的产品或方法覆盖了权利要求所记载的所有技术特征，也就是说，权利要求书所记载的技术特征完完全全体现在被控侵权的产品或方法之中，则称之为字面侵权，所谓“字面”的含义体现在被控侵权的产品或方法涵盖的技术特征与权利要求书字面上记载的技术特征完完全全相同，未作任何修改。9 程永顺主编，国家知识产权局人事司组织编写：案说专利权，知识产权出版社，2008年4月第1版，第16页。字面侵权一般有以下两种情况：一是将被控侵权的产品或方法与权利要求书所记载的技术特征进行比较，被控侵权的产品或方法所含有的全部技术特征与权利要求书所记载的

22、全部必要技术特征完全相同，也就是说，权利要求书中的技术特征原封不动地体现在了被控侵权的产品或方法当中，无任何改动之处。另一种情况是被控侵权的产品或方法所含有的技术特征多于权利要求书记载的技术特征但包含所有权利要求书记载的技术特征，即权利要求书的必要技术特征完完全全地落入了被控侵权的产品或方法的技术特征范围之中，此时也属于字面侵权。字面侵权与等同侵权属于直接侵权，即是一种直接侵害专利权的行为。（2）帮助侵权帮助侵权又称为“第三人责任”，属于间接侵权行为，是指行为人诱导他人实施侵害专利权的行为或为他人实施侵权提供了帮助，使得第三人能够有效地实施侵权行为或第三人更加便捷地实施侵权行为。10 李明德、

23、杜颖著：知识产权法，法律出版社，2007年8月第1版，第177页，“第三章、专利权。”在帮助侵权中，行为人并未直接实施了侵权行为，只是诱导第三人侵害了专利权人的专利权或间接提供了侵害专利权人的帮助。此时与直接侵权不同的是要求行为人具有主观故意，在直接侵权中条件不作为判定直接侵权点的要件，只能作为衡量侵权责任的参考条件，而间接侵权中，行为人的主观故意构成了侵权行为成立的要件之一，即行为人应当明或应知第三人的行为可能构成专利侵权。各国专利法规定间接侵权时，目的是为了加大专利权的保护力度，更大程度地保护专利权人的利益，也防止间接实施侵权行为的行为人获取不正当利益。我国专利法没有规定帮助侵权的责任，但

24、侵权责任法规制了共同侵权，可以引申包含了专利侵权的帮助侵权行为。（3）等同侵权等同侵权是依据等同理论而产生的侵权方式，指行为人将权利要求书中的部分必要技术特征进行非实质性替换，得出与权利要求书记载的必要技术特征实质性相同的技术的产品或方法。11 李明德著：知识产权法，法律出版社，2008年5月第1版，第169页，“第三章、专利权”。在科技创新过程中，完全相同的发明较少，相似的却很多。 尹新天著：专利权的保护（第二版），知识产权出版社，第375页，“第三章、专利侵权行为的认定”。在日常生活中，完完全全照搬他人专利技术的侵权模式已经非常少见，较为常见的是行为人将权利要求中部分技术特征稍作变换，得出

25、另一种实质性相同的技术。虽然两种技术看似不同，但实为相同。所以，在法院认定侵权时，当被控侵权物含有的技术与权利要求中的技术字面不同时，还需要利用专业知识进行分析，被控侵权物的必要技术特征是否是专利权人权利要求中部分必要技术特征的等同替换，也就是判定是否存在“等同侵权”，此时所需要使用的重要原则之一为等同原则。法院在判定“等同侵权”时往往需要聘请部分专业领域的技术人员进行技术方面的鉴定。等同侵权的含义将在下文详细阐述。（三）等同侵权的含义1、等同侵权的定义1950年美国最高法院在Graver案中有一段非常经典的描述：在专利侵权中，完全一摸一样的照搬在实践中已经相当少见了，如果允许别人稍加改动部分

26、技术特征而任意盗用发明专利或允许模仿专利，将会使专利保护形同虚设，专利制度鼓励大众公开发明的目的就会落空。 邱园科著：专利侵权判定中等同原则的适用，复旦大学法学院，复旦大学学报，2010年4月20日。如果被控侵权产品的技术特征与专利权利要求书记载的技术特征相比，排除相同技术特征后，个别必要技术特征采用了等同替换，即采用了相同的手段实现了相同的功能和效果，形式不同而实质相同，也认为专利权利要求的技术特征落入了被控侵权的产品或方法的技术中，应认定为等同侵权。专利权人是通过撰写权利要求书来划定权利的保护范围，在撰写过程中不可能对所有的侵权类型有所预料，而个别技术人员对部分必要技术特征稍作替换试图绕过

27、专利权的保护范围，避开专利侵权责任。认定等同侵权的关键在于判定被控侵权物部分技术特征是否与专利权利要求的部分特征实质性等同，即等同原则的适用，准确地判定是否存在等同替换可准确地认定专利侵权，等同原则的运用是为了更好地保护专利权人的合法权益。2、等同侵权的表现形式 在专利侵权中利用“等同原则” 判定技术侵权主要涉及以下几个方面：第一，部分技术特征的等同替换。发明和实用新型权利要求记载的技术特征往往包含两个或两个以上，在专业领域，部分技术特征或部分流程可以用其他替代性方式实现，行为人未经过创造性的智力活动，用实质性等同的方式将部分特征进行替换，实现既不同于字面权利要求，又达到相同效果、相同作用的等

28、同技术，此时便构成了等同侵权。若专利权利要求中仅仅有一项技术，则较为容易判断，如果权利要求有多项，则先用全面覆盖原则进行判断，此时往往涉及专业知识的比对与衡量，具体到案件中则需要具体分析。实质性等同是一个在不同案件、不同专业领域具有不同判断标准的概念，有时同一案件在不同专家、不同法官处理后具有不同的甚至相反的结果，较容易出现争议。而研究等同原则的必要，并不是要将等同原则上升到立法或司法层面来要求，相反等同原则恰恰不是立法和司法所要解决的任务，而是在案例实践操作中逐步明确等同原则的基本含义与操作方式。第二，产品生产流程或步骤的等同替换。部分产品或方法的权利要求书中涵盖的技术特征是由多个步骤形成的

29、，有许多个实现的流程，如果对得出的最终产品或结果没有影响或影响不大，行为人将其中部分步骤或环节的顺序调换，从而达到了看似流程不同实则与权利要求的技术特征等同。第三，分解或合并技术特征。发明或实用新型中权利要求中往往包含多个技术特征，其中有部分技术特征可以分解为其他多项技术特征，而权利要求书中的多项技术特征有时可以合并为一项技术特征，通过合并、分解、拆分技术特征而实现字面上技术特征不同的效果，也构成技术特征的实质性等同。二、等同原则在各国的发展（一）等同原则在美国的发展和适用1、等同原则适用的发展整体等同与全部技术特征等同等同原则在美国的适用曾存在两种方式：整体等同和全部技术特征等同。整体等同主

30、要源于美国Graver案，原拥有电焊剂技术专利，其权利要求中的技术含有钙和镁的硅酸脂化合物，被告生产的电焊剂将钙和锰的硅酸脂化合物取代了原告钙和镁的硅酸脂化合物。法院主要是从“以实质相同的方式实现了相同的工作和效果”来从该技术整体上认定侵权。美国最高法院虽然没有明确指出等同原则的适用方式，但判决上可以推出是从专利技术和被控侵权物整体进行比对的。从Graver案之后，美国法院在很长一段时间内遵循了最高法院处理该案的方式，从被控侵权物与发明整体比对的角度来认定等同侵权的。联邦巡回上诉法院也明确了关于等同原则适用的方式和立场，即采用整体等同的适用方式来认定等同侵权。1987年，美国联邦上诉法院改变了

31、适用等同原则的立场，在Pennwalt Co. Durand-Wayland案中提出采用全部特征等同的方式予以认定，如果被控侵权物与该发明相比，以相同的方式实现了相同的工作和效果，则有可能构成侵权而不是一定构成侵权，这一判定并不意味着可以忽略权利要求书中记载的技术特征。侵权的判定应该以权利要求所覆盖的技术发明为主，三一致原则的比对不能忽视权利要求中记载的有意义的结构和限定性的技术特征，等同原则的适用应当审视权利要求中每一项限定特征，如果权利要求书中记载的每一项技术特征都是重要且必不可少的，如果认定侵权成立，必须证明被控侵权物的技术覆盖了权利要求书记载的每一项技术特征或与权利要求书中技术特征等同

32、。认定等同应当以权利要求书中记载的技术特征为主。该联邦法院肯定了全部特征等同的适用方式，但并未否认整体等同的适用方式，此后，部分法院和学者在两种观点中存在意见分歧，左右摇摆不定，针对这种现状，美国最高法院在Hilton案中明确肯定了全部特征等同的观点，指出应当将等同原则适用于权利要求书中记载的每一项技术而不是整个发明，否定了整体等同的方法，确定了全部特征等同作为等同原则的适用准则。2、美国等同原则的适用方式美国等同侵权判定的基本规则是：第一，“全部技术特征”准则，全部技术特征是指利用等同原则认定专利侵权时应当考虑专利（产品或方法）的每一项技术特征，而不应当仅仅考虑该专利的整体。 闫文军著：专利

33、权的保护范围权利要求解释和等同原则适用，法律出版社，2007年4月第1版，第128页。全部技术特征原则着重强调等同原则应当应用于技术特征而不是专利的整体。等同是指被控侵权产品或者方法中某一技术特征或者某些技术特征与专利权利要求中记载的相应某一或者某些技术特征等同。 张晓都著：专利侵权判定理论探讨与审判实践，法律出版社，2008年7月第1版，“专利侵权诉讼中的等同侵权判定从二元醇锑的制备方法发明专利侵权纠纷案谈起”，第75页。 第二，认定侵权不应考虑行为人的主观心态，判定侵权应当仅从侵权要件中认定，强调侵权行为所带来的影响而无需考虑被控侵权人的主观故意或者过失，此主观心态仅仅为酌情考虑因素。 尹

34、新天著：专利权的保护（第2版），知识产权出版社，2005年版，第377页。第三，认定侵权主要从“三一致”的角度衡量，看被控侵权的技术或方法与原专利权利要求的技术或方法相比，是否以基本相同的方式，能达到相同的效果，起到相同的作用，从此三个方面来判断侵权。第四，认定等同侵权的基准时间为专利侵权行为日而不是专利申请日，美国法院系统自确定以来一直是以侵权行日为时间点判定专利是否侵权，在此基准点基础上，从“三一致”的角度判断是否侵权。 张晓都著：专利侵权判定理论探讨与审判实践，法律出版社，2008年7月第1版，“第十章、专利侵权诉讼中等同侵权的判定”，第75页。我国高院给出的等同技术的标准中参照了美国等

35、同原则的三一致的标准，从时间、（二）等同原则在日本的发展和适用最初，日本实行拿来主义，其法院早期并没有关于等同原则的判例，日本大量吸取欧美等国的先进技术，为了促进本国的经济发展，鼓励技术创新、日本专利审查时权利要求书中描述的专利保护范围一般较窄，采用较窄的专利保护范围对其是极为有利的，曾有许多学者反对应用等同原则判定专利侵权，因此，在早期司法实践中，对于等同原则的适用也较为消极。到了上个世纪末，日本等同原则才有了发展，但该原则发展缓慢，1998年日本最高法院曾将“环形滑动滚珠轴承”等同侵权案通过三审判决最终在司法界提出了“等同侵权五要件”判断标准，其理论分析对日本乃至世界各国专利侵权的研究将产

36、生很大的影响。 从那时起，等同原则在日本可以说已得到了完全的确立。 在专利技术非常发达的日本，等同原则对于其保护国内专利技术乃至技术的国际保护中都发挥了重大的作用。但是至今为止，日本适用等同原则判决专利侵权纠纷仅有不到五例，日本就等同侵权的认定主要从以下几个方面进行判断：第一要件：非本质性部分。专利权利要求包含的技术包括本质性部分和非本质性部分，如果行为人将专利权中本质部分进行模仿，其中的非本质性部分用普通技术人员显而易见的方式进行了等同替换，则属于等同侵权，如果行为人将其中的本质部分进行了等同替换，则不属于等同侵权。将本质部分的替换认定为等同，将非本质部分的替换排除在认定等同之外，这样就限定

37、了等同原则的适用范围，使之不至于范围过大。“非本质部分”可以说是日本法院适用等同原则的最大障碍，也算是对于等同原则适用的限制性条件。其本质部分是指，能够对发明的创新性起到基础性作用，能够决定该发明的本质思想具有实质性价值的部分，也就是指对发明创新起到关键作用的核心思想，而非本质部分是指，没有对发明创造起到关键作用的一些附属性思想部分。日本等同原则的本质部分与非本质部分的划分有两种学说，一种是技术思想说，一种是技术特征说，其中技术思想说占主流地位，按思想的核心程度进行划分，与我国将技术特征分为必要技术特征和非必要技术特征的划分有所不同。第二要件：置换可能性。日本法院认定专利侵权时，“如果被控侵权

38、物不同的部分与专利发明中相应的部分进行替换，采用相同的方式实现了相同的效果” 闫文军著：专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用，法律出版社，2007年4月第1版，第287-289页。也同样认定为侵权，置换可能性主要是从发明的目的和效果来进行比较的。第三要件：置换容易性。所谓置换容易性主要是指该技术的替换是本领域的技术人员在制造被控侵权产品时是容易想到的。专利发明的实质价值应当及于第三人依照权利要求书记载的必要技术特征容易想到的等同替换技术。置换可能性主要是从效果和目的两方面判定是否是等同替换，而置换容易性主要是从主观方面判断该替换是不是该领域技术人员容易想到的。 张晓都著：美国与日本专利

39、侵权诉讼中的禁止反悔原则，中国发明与专利，2008年第4期。第四要件：公知技术抗辩原则。如果被控侵权的产品或方法中含有申请日前能被公众所自有使用的技术，则不属于侵权行为，公知技术是一项重要的抗辩理由。第五要件：禁止反悔原则。禁止反悔原则是指在专利申请撤销或无效宣告中，为使专利具有新颖性和创造性而做出的限制性修改，之后再专利侵权诉讼中不得反悔，已经排除的技术范围不得重新纳入专利权的保护范围。（三）等同原则在德国的发展和适用1、认定等同的角度。德国认定等同侵权的角度与美国相比有所不同，主要从以下两个方面：第一，主要的认定主体为该专业领域的普通技术人员，即如果该专业领域的普通技术人员对权利要求书无需

40、任何创造性劳动可以得出相同的解决手段，则属于实质性等同。第二，认定侵权是否成立应当根据该被控侵权专利的权利要求书、说明书、附图判定该产品得出的效果达到的作用是否与权利人的产品相一致，而不考虑该产品的工作原理，也无需分析该产品含有的必要技术特征。德国等同原则的判定主要是从产品的作用与效果上进行认定。2、判断等同的时间。德国专利法主要是从专利申请日或优先权日来认定等同侵权，即从申请日（或优先权日）判定等同侵权是否成立，在专利申请日时并没有所申请的新型材料存在，并不能认定一定能够获得专利权，因为该材料应当自申请日起认定是否存在与该新型材料技术特征相“等同”的专利材料，如果存在，则仍然认定为侵权。德国

41、专利法与美国日本专利法相比，最大的不同就在于判定等同原则的时间基点。 闫文军著：专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用，法律出版社，2007年4月第1版，第239-240页。3、公知技术抗辩。公知技术抗辩是德国专利法对于等同原则的一项重要的限制，当被控侵权人被控侵权时，如果该行为人能够证明该技术特征属于早已公开，并被大众所经常采用的技术特征，则行为人不承担侵权责任，即该专利权人的该技术特征不具有专利性。但需要指出的是，当行为人的被控侵权物的技术特征仅有一项与专利权人字面含义不同时，才可以引用该限制原则进行抗辩。4、禁止反悔原则。许多国家专利法对于等同原则的限制均采取了禁止反悔原则。禁止反

42、悔原则是指，专利权人如果事先在某一环节放弃或者特殊声明要求放弃其专利产品的某些技术特征范围，在之后的专利权侵权纠纷中，就不能控诉该部分为专利侵权行为。如果权利人在异议程序中能够一直承认某些必要技术特征不在专利权的保护范围，而在后续纠纷中又反悔自己的放弃权利，则德国法院不予采纳。但德国法院不允许与异议程序无关的行为人行使禁止反悔原则，这从一定程度上缩小的异议主体的范围，给专利权人避免了不少的麻烦。5、部分组合理论的适用。在早期，德国的下级法院承认部分组合技术特征的发明等同与变劣发明属于专利侵权。所谓变劣发明是指行为人通过将专利权人专利技术中包含权利要求的技术特征变劣（将其中部分特征用较差的技术来

43、替换），以此来避开专利物的法律保护，此种发明认定为等同侵权。部分组合理论将发明物中的技术特征分为必要的和非必要的技术特征，如果行为人被控侵权物删除了一些不重要的技术特征，仍然可以认定行为专利侵权。德国专利法一直承认“部分组合理论”，在认定专利等同侵权时也不要求技术特征的全面覆盖。 闫文军著：专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用，法律出版社，2007年4月第1版，第228-239页。三、中国等同原则的含义和适用方式中国在立法中并没有明确具体规定等同原则，但司法实践中早已有等同侵权方面的判例。2001年最高人民法院出台相关司法解释，首次规定了等同侵权，具体描述为：“等同特征是指与权利人权利

44、要求书所包含的必要技术特征以基本相同的手段，达到基本相同的效果，实现基本相同的功能，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够轻易得到的特征。” 最高人民法院颁布：关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第17条规定。在专利侵权认定中，一般是分为三步进行判定，也是全面覆盖原则和等同原则的具体体现。首先，应当先判断被控侵权人的产品或方法是否落入了专利权人权利要求的保护范围，这是单纯技术特征的比对，也是较容易认定的，只有被控侵权人的技术特征与专利权利要求的技术特征一一对应并完全相同，则认定为侵权，这是全面覆盖原则的应用。 最高人民法院颁布：最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干

45、问题的解释第7条。其次，如果技术特征不完全相同，在选取不相同的部分进行专业性技术分析，看技术特征是否实质性相同或等同，这是等同原则的具体应用。再次，是根据对等同原则的限制性条件来判断，是否具有其他排除等同侵权的条件。此时，根据禁止反悔规则判断实质性等同的技术特征是否是权利人在先声明放弃的相关权利，如果在专利授权、权利撤销、权利无效中权利人已经书面正式声明放弃了该部分的权利范围，则被控侵权人的侵权不成立。在专利侵权等同原则的认定中，往往涉及以下几个问题：（一）等同原则的含义等同原则是指被控侵权物（产品或方法）所包含的技术特征之中，有一个或一个以上的技术特征与专利权利人的权利要求中包含的技术特征在

46、经过专业性认定之后可以断定是实质性相同或等同的。 程永顺主编：案说专利法，知识产权出版社，2008年4月第1版，第257页，“第七章、专利权的保护”。在这种情况下，即使与涉案专利权利要求中的字面含义不完全相同也应认定被控侵权物落入了专利权的保护范围。 北京市高级人民法院颁布：关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）第32条。等同原则构建的目的是为了防止部分行为人利用微小的似是而非的改变或显而易见的改变通过欺骗手段来占有和侵害专利权人的合法权益，也是为了充分保护专利权人的利益。 程永顺著、上海知识产权局组织编写：专利纠纷与处理，知识产权出版社，第129页，“第四章、发明、实用新型专利的侵权判定”。

47、（二）我国司法实践中等同原则的适用方式1、等同原则适用的时间基点以何时作为等同原则判定的时间是非常关键的，如文前述，各国采用的时间基点不同，有的确立为侵权行为日，例如美国、日本所采用的时间点，有的采用专利申请日，例如德国，有的则确立为专利公开日，例如英国。我国采用怎样的形式呢？我国立法和司法解释中没有规定，在司法判例中主要采用专利侵权行为日来判定。在行为人实施被控侵权行为时，如果被控侵权物此时采用了实质性等同的方式替换了必要技术特征，则侵权控诉成立。不同的时间点影响了新发明的利益归属。部分学者认为应当以专利申请日为准，笔者认为以申请日为准是不妥当的。侵权行为发生可能早于或晚于专利申请日，首先我

48、们利用等同原则判定的是侵权行为，不论被控侵权人怎样等同替换、模仿专利技术得出被控侵权产品，在被控侵权人申请其专利之日，并非侵权行为判定的基准时间，在申请日可能侵权行为已经发生完毕或尚未发生侵权行为，利用等同原则判定侵权应当以侵权行为日为准。专利侵权行为是一种违法性的专利实施行为，即行为人客观上实施了他人专利，并构成侵害行为，是一种客观上的实施行为。如果只具备实施动机或仅仅是做好了实施的准备，都不能视为侵权。而被控侵权人并非假冒专利产品或方法，而是对专利权人权利要求中部分技术特征或全部技术特征进行了等同替换，并不属于假冒他人专利的行为。等同原则是一种判定专利侵权的原则之一，不可离开侵权行为来单纯

49、判定，如果以申请日为判定标准，在申请日之前或之后发生了侵权行为，则属于将判定侵权行为之日与实际侵权行为之日相分离。在专利申请日，仅仅发生了被控侵权人利用模仿了权利权人的专利技术成果的行为，并非侵权行为的基准时间点，等同原则是判定专利侵权的原则，应当与侵权行为结合去判定。2、适用等同原则的基本方式技术特征分析法在明确专利权的保护范围后，关键的就是比较被控侵权物的技术特征与专利权利要求的范围。在比较双方技术特征相似性时，应采用特征分析法，最好聘请专业技术人员，在排除完全相同的技术特征后，对两份产品的剩余技术特征进行逐一辨别，利用专业知识判定是否是实质性相同。3、等同侵权的判定标准（1）等同侵权的判

50、定标准我国高院在意见中第三十四条至第三十九条对于等同原则判定的具体步骤作了如下规定，等同物是指，以实质上相同的技术方式代替了专利权人权利要求中的全部或一部分的必要技术特征，可以说在实质上产生了同样的效果。等同物实质上就是等效技术或产品的意思。 北京市高级人民法院颁布：专利侵权判定若干问题的意见（试行）第34条第39条。例如，两个部件遵循相同的工作原理并且以实质上相同的工作方式，产生了实质上相同的效果，尽管两者的名称、组成部分甚至结构各异，同样被认为是相同的部件，即两者视为“等同物”。（2）典型案例认定等同侵权的“三一致”标准、案情简介原告技术专家李某拥有一项烫金机的专利技术，其特征有： A、工

51、作台；B、底座；C、丝杠；D、齿柱；E、机身； F、在水平的一个底座上装有竖直方向的机身，机身的上段部分向前弯折成水平的横梁形状，悬梁的外端装一竖向的齿柱；G、位于齿柱的下端的加热板下面安装有烫金模体； H、滑板上方齿柱外围装有弹簧；I、齿柱中间装有滑板；J、工作台下方装有托板；K、工作台、托板下方装有一竖向丝杠将二者与底座连接。L、烫金模体的下方装有一平面工作台；被告荣昌公司制造的一种烫印机的技术性特征包含以下几个方面： a、工作台；b、底座；c、丝杠；d、齿柱；e、机身； f、在水平的一个底座上装有竖直方向的机身，机身的上段部分向前弯折成水平的横梁形状，悬梁的外端装一竖向的齿柱；g、齿柱下

52、部分安装有烫金版，烫金版的后表面上有一个能够深入到烫金版内的圆孔，圆孔中放置有电加热装置；h、滑板上方齿柱外围装有弹簧；i、齿柱中间装有滑板；j、工作台下方装有托板；k、工作台、托板下方装有一竖向丝杠将二者与底座连接。 l、烫金模体的下方装有一平面工作台； 原告认为被告制造的烫金机在部分技术特征上采用了等同替换的方式，属于同等侵权，遂诉讼至法院，要求停止侵权并赔偿损失。、案例分析经审理查明，两者产品的不同之处在于原告齿柱的下端安装有加热板，加热板的下端安装有烫金模体板，而被告产品齿柱的下端装有烫金版，烫金版的后表面上具有圆孔可以深入到烫金版内，该孔中放置有电加热装置。对于不相同的技术特征是否构

53、成实质性等同，一审法院认为： 、技术手段方面的基本相同 原告与被告的烫金机产品之间的技术特征大部分相同并且一一对应，除了技术特征G与g以外，所以本案的关键是看原告烫金机技术特征G是否与被告烫金机g算作实质性等同，原告烫金机的特点为位于齿柱的下端的加热板下面安装有烫金模体，而被告g齿柱下部分安装有烫金版，烫金版的后表面上有一个能够深入到烫金版内的圆孔，圆孔中放置有电加热装置；表面上看装置有所不同，但实质上都是具有加热装置加热烫金版，只是实现手段有所不同。、实现功能方面的基本相同 在原告烫金机产品中，烫金板主要通过在下表面安装模板，对模板起到一定程度的支撑固定作用。电加热装置发出的热量经过烫金板下

54、面的区域传递到模板上，对模板进行加热。因此，技术特征g所实现的功能与技术特征G的功能基本相同。 、达到效果方面的基本相同 在原告烫金机中，烫金板是一个整体的金属板块，有较强的支撑作用。烫金板的下表面是平面，该平面用于安装模板，它能够对模板起到很好的支撑作用。电加热装置发出的热量经过烫金板一定的厚度，直接传递到模板上，可以快速对模板进行加热。因此，两种技术特征所达到的效果基本相同。通过比较分析，一审法院认为，两种技术特征属于等同技术特征，认定被告行为为等同侵权。认定被控侵权物是否为实质等同，应比对其不同的技术特征，在实现手段、达到功能、实现的效果方面均为基本相同时，才可认定为实质性等同。这是认定

55、等同侵权的客观标准，对两种产品的技术特征进行逐一比对均为基本相同时，可以认定为等同侵权。在认定过程中，有关于技术上的实质等同应当聘请专业技术人员进行认定，要聘请具有相应资质，法院指定的相关技术鉴定中心进行认定。有关于技术认定的结果，法院应当在参考该结果的基础上作出实质性的审查判断，而不是一味照搬鉴定结果。4、等同原则适用的主体标准等同原则在专利侵权认定中的适用主要涉及两个问题：一是，由谁来适用等同原则判定专利是否侵权，即主体标准；二是，凭借什么去认定专利侵权，这是客体标准。专利这种对创新物享有的独占实施权利，虽然授予专利权后向社会大众广泛开放，然后受益者一般由该专业技术领域的人员享有，所以以“

56、全体大众”作为适用等同原则来认定专利是否侵权是不恰当的。在司法实践中有两种常见的值得商榷的情况，一种是按照该技术领域职称的评级，选取具有中等职称的技术人员，即在该技术领域选取技术水平最为居中的技术人员，此类人员并不相当于所属技术领域普通技术人员，只是选取的技术职称上处于平均水平的技术人员。另一种情况是选取该技术领域的专家、学者进行认定，专家、学者具有较高的技能，能够较好地判定技术等同，但此类人员在判定时往往以其自身的知识水平进行判断，技术水平较高，容易将等同侵权判定的要求变得更加严格，以上这两种情况都有可能产生不公正的结果。德国、美国、英国、中国采用判定等同侵权的主体标准均为“所属技术领域普通

57、技术人员”，对于这一点，高院意见第三十九条也明确规定：“认定专利技术的等同侵权，应当以该专利所属专业技术领域的普通技术人员的知识水平为准。” 北京市高级人民法院颁布：专利侵权判定若干问题的意见（试行）第39条。这个术语在实践的操作中需要着重理解的是，这个“所属技术领域普通技术人员”其实并不是一个实实在在的具体人物，所属专业领域的普通技术人员是个虚拟的、抽象的人物，此专业技术人员具有某一技术领域现有技术领域的一切知识，但对于这些知识的理解和应用水平仅限于当时该领域的一般水平；他具备该专业做一般实验的能力；他能力平平，尤其是在创造性思维方面能力较差，只能在现有技术基础上做一些简单的逻辑推理和组合。 刘春田主编：知识产权法，高等教育出版社，北京大学出版社，2010年7月第4版。“第三编、专利法”第196页。审查指南将其定义为：是这样的一种人，“他的知识水平随着时间的不同而不同，他知