国有资本运营法律解构

1、国有资本运营法律解构 王登巍一、国资管理相关概念国有资产、国有产权、国有资本是与国资管理紧相关的三个概念。国有资产和国有资本目前并没有刻意的法律区分，更多时候甚至是混同使用。在法律层面更多的是在使用“国有资产”这个概念（包括各级政府国资监管机构的名称也是“国有资产监督管理委员会”），“国有资本”则更多的是在财务和经济意义上使用，而且经常被“国有产权”的概念替代使用。（1）立法语境“国有资产”不仅出现在目前最高层级的立法企业国有资产法（该法的调整范围不包括金融类、行政事业性和资源性国有资产），行政法规如企业国有资产监督管理暂行条例、国有资产评估管理办法，部门规章如国有资产清产核资办法、事业单位国

2、有资产管理暂行办法、行政单位国有资产管理暂行办法、中央行政事业单位国有资产管理暂行办法等，以及司法解释最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复，都普遍性使用“国有资产”的概念。“国有产权”的概念在法律和行政法规里并没有出现，更多的是出现在部门规章及地方性法律文件里，如企业国有产权转让办理暂行办法、企业国有产权无偿划转管理暂行办法、企业国有产权交易操作规则等。“国有资本”的概念一般是在财务和经济意义上使用（如企业国有资本与财务管理暂行办法、企业国有资本保值增值结果确认暂行办法、企业国有资本与财务管理暂行办法、企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定、中央企

3、业国有资本经营预算管理暂行办法等，企业国有资产法也是在第六章“国有资本经营预算”中使用），尤其近期出台的一系列顶层改革设计文件中明确提出了从管资产到管资本的国资管理思维转变。（2）关系分析“国有资产”和“国有产权”的概念通常是混同使用的，如企业国有资产法对企业“国有资产”的定义，以及行政法规对“国有产权”的规范和调整，都没有进行刻意区分。而且在一些法律文件中，“国有资产”和“国有产权”甚至是伴生使用，如企业国有资产产权登记管理办法、国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法等。但在有些法律文件里二者又是分别独立存在的，如财政部、外交部、国家外汇管理局境外国有资产管理暂行办法第三章基础管理第二十一条

4、，明确境外国有资产基础管理的主要内容包括“产权界定、产权登记、资产统计和资产评估”，是按照不同国资管理环节使用不同名称。国务院国资委2011年6月14日同时颁布了两个不同名称的部门规章：中央企业境外国有资产监督管理暂行办法（国资委第26号令）和中央企业境外国有产权管理暂行办法（国资委第27号令）。在这两个法律文件里，26号令侧重中央企业境外投资及管理投资形成的各类资产，重点规范了三方面的内容：境外投资的基本程序和原则；境外独资或控股企业的基础性管理；重大事项管理制度和重大影响的突发事件的报告制度。而27号令则从三个方面规定了中央企业各类境外权益的管理：境外国有产权的持有；境外国有产权的注资和转

5、让；境外上市的管理。但是规范的对象都是中央企业和各级子企业（独资和控股），规范的对象26号令表述为“在境外以各种形式出资所形成的国有权益”，27号令表述为“对境外企业出资所形成的权益”，仅从文意上看不出太多区别，而且似乎26号令的外延要大于27号令。可见两个办法只是在所管控的侧重内容不同上在区别使用“国有资产”和“国有产权”。而“国有资本”是在国资管理的财政和财务范畴中使用的特定概念，在财务意义上“资产”大于“资本”，“资本”（股东的原始投入、非负债性投入 ）只是“资产”的一个组成部分。（3）公司制度下的辨析公司制度（不包括全民所有制企业形态的公司）是现代企业制度的主要形态，在公司制度下，资产

6、、产权和资本是有着区别的。资产更多的是体现在“财产”层面（包括物、债权和知识产权），是股东对公司出资的客体，属于具体而微观的范畴；产权则包括了公司对自身资产的财产所有权以及股东对公司投资形成的股权两个层面，更属于抽象的范畴；而资本则包括了公司的注册资本和实收资本，前者是全体股东认缴的全部出资金额（意味着公司对外承担责任的原始能力），而实收资本则是全体股东已经实际缴纳的出资金额，更多体现的是公司对外的商事外观特征和市场主体功能。二、国企改革顶层设计中的“国有资本”中央和国家关于国有企业改革的顶层设计更多的是在经济制度（包括国资管理制度）层面使用“国有资本”的概念。1、十八届三中全会中共中央关于全

7、面深化改革若干问题的重大决定第二部分“坚持和完善基本经济制度”中明确：积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力。完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管。2、中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见【中发（2015）22号文】则在国企改革目标和国资管理的制度层面分别使用国有资产和国有资本的概念：国有资产监管制度更加成熟，经营性国有资产实现集中统一监管，国有资产保值增值责任全面落实。国有资本配置效率显著提高，国有经济布局结构不断优化、主导占用有效发挥。在推

8、进商业类国有企业改革方面，“以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标”。国有经济、国有资本、国有资产三个概念从宏观到微观予以列举，而企业则是三个概念的载体。3、国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见【国发（2015）63号文】则继续强化以管资本为主的国资管理体制，“以管资本为主，以资本为纽带，以产权为基础，重点管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全”。三、国有资本运营的法律价值1、监督与运营：国资管理的一物两面我国的国资管理，曾经处在重“资产”、重“监管”的层面，以企业国有资产监督管理暂行条例为统领的国有资产管理法律体系以及“三重一大”管

9、理制度为代表的国资管理政策性文件，通过各种监督手段（审批、核准、备案、报告等具体的管理程序以及审计、纪委监察等监督手段），不同程度地介入国有企业的运营、重大事项以及国有资产的登记、评估、清产核资、处置、划转等事务，更多的是侧重于防范“资产”这一微观层面的不流失和保值增值。对于“资产”层面的过于侧重和局限，无疑会导致62号文所列的各项弊端：“政企不分、政资不分问题依然存在，国有资产监管还存在越位、缺位和错位现象；国有资产监督机制不健全，国有资产流失、违纪违法问题在一些领域和企业比较突出；国有经济布局结构有待进一步优化，国有资本配置效率不高等问题亟待解决”，而且，即便是国有资产的流失问题上，也对个

10、别领域和企业存在的通过资本层面和投资领域的杠杆性掠夺国有资产应对不足。中央和国家所颁布的一系列顶层设计文件则明确了“管资产”为主转为“管资本”为主的国资管理体制改革思路，在坚持资产层面的监管同时，更多强调的是运营和经营层面的资本管理，追求的是微观层面的增强企业活力、中观层面的国有资本放大功能和宏观层面的国有经济主导地位的三位一体。因此，如果说国资监督侧重的是所有者缺位层面下的国有资产管理的特殊性，强调的是国家（政府相关部门）及出资人代表对于国有企业各个层面的介入和管控，国资运营则更多强调的是国有企业的公司治理属性，侧重于国有资本在经济制度层面的主导作用和产权层面的资本增值、放大功能。2、国有资

11、本运营的文意价值首先，资本比资产更具有产权意义和股权意义，更注重于宏观层面的布局、结构和经济学意义上的效率体现，更多强调的是价值功能，更有利于体现国有资本“增强国有经济整体功能和提升效率”的职责；而资产更多的是关注财产的微观层面和价格层面的管控。其次，国有资本运营也更强调投资性和流动性。投资是资本的原始功能，而流动则是资本在市场中的最主要和活跃的特征。强调管资本为主，强调资本的运营效率，更能实现国有资本的优化和配置，最终更为有效实现国有资产的保值增值和国有资本的放大功能。第三，国有资本运营的概念，更能有效运用国资管理的市场化运作工具以及充分发挥资本市场的“资本”和“市场”功能，实现“国有资本形

12、态转换”，54号文提出的“优先股”、“国家特殊管理股”都是在国有资本运营语境下的资本层面、股权层面的概念。第四，国有资本运营的概念，也有利于科学界定所有者、出资人、出资人代表、国资监管机构以及国家出资企业之间的关系定位，合理安排各个相关主体的职责和作用，尊重企业的市场主体地位，还原国有企业的商事主体属性。第五，国有资本运营的概念，也有利于在监管视角和防范国有资产流失层面克服着眼于“资产”层面的弊端，防止国有资产在资本意义上的更大黑洞。第六，国有资本运营的概念，更能有效对接国有资本经营预算管理制度设计。国有资本经营预算制度作为我国重要的财政制度，经历了从国有资产经营预算（1993年十四届三中全会

13、）、国有资本金预算（1998年财政部）和国有资本经营预算（2003年十六届三中全会）三个阶段，体现着国有资本“国家所有”的根本属性，企业国有资产法虽然在第六章专章规定了“国有资本经营预算”，但仍然是在财政管理层面与预算法相适应在使用这一概念，进一步在商事立法和国资监管层面区分国有资产和国有资本的概念，才能体现法律规范体系的统一性、科学性及合理性。3、国有资本运营对国资管理体制的影响在十八届三中全会的决定明确提出“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制”后，中发22号文、国发54号和63号文则相继对“管资本”为主的国资管理体制进行了细化的规定，尤其63号文关

14、于改革和完善国有资产管理体制的若干意见无疑更是针对性的政策彰显。如果说十八届三中全会是在经济制度改革这一宏观层面强调国资管理的管资本为主，深化国有企业改革的各项文件则是把管资本为主的国资管理体制改革作为国企改革在内容层面的组成部分予以体现的。22号文作为国企改革顶层设计的1号文件，在第四部分专文规定的是“完善国有资产管理体制”，把国资管理体制的改革作为国企改革设计中继总体要求、分类推进、完善现代企业制度之后的重要内容，明确提出了以“管资本”为主在四个方面的核心体现：以管资本为主推进国有资产监管机构职能转变；以管资本为主改革国有资本授权经营体制；以管资本为主推动国有资本合理流动优化配置；以管资本

15、为主推进经营性国有资产集中统一监管。63号文则在改革和完善国资管理体制的指导思想层面提出“以管资本为主加强国有资产监管”，“不断增强国有经济活力、控制力、影响力和抗风险能力”，并从总体要求、转变国资监管机构职能、改革国有资本授权经营体制、提高国有资本配置和运营效率、推进相关配套改革等方面进行了安排和部署。但并不是说“管资本为主”和“提高国有资本运营效率”就意味着在资产层面和监管视角下的放松，国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见【国办发（2015）79号文】仍然强调了“企业国有资产监督全覆盖”以及“放管结合、提高效率”、“坚持完善制度，严肃问责”的基本原则，明确了内部

16、监督、外部监督、社会监督、责任追究等内容。4、国有资本运营对国资管理立法的影响目前的国资管理立法，是以企业国有资产法这一法律和企业国有资产监督管理暂行条例这一行政法规为统领，各部门规章及地方法规、相关规范性文件为构成，“三重一大”制度等政策性文件为补充的庞杂法律体系，在监管主体、监管重点、监管手段、监管内容等方面均存在一定的局限性，客观上导致了政企不分、政资不分等弊端。“管资本为主”和“提高国有资本运营效率”的顶层设计要求，无疑会对国资管理立法提出新的要求：（1）相关法律的立改废释工作成为环境、条件和依据22号文将相关法律的立改废工作作为国企改革的良好环境和条件，明确“完善相关法律法规和配套政

17、策，加强国有企业相关法律法规立改废释工作，确保重大改革于法有据”。63号文则进一步要求，“健全国有资产监管法律法规体系，做好相关法律法规的立改废释工作。按照立法程序，抓紧推动开展企业国有资产法修订工作，出台相关配套法规，为完善国有资产管理体制夯实法律基础。根据国有企业公司制改革进展情况，推动适时废止全民所有制工业企业法。”（2）统一经营性国有资产立法由于党政体制、历史原因以及权力或者资源的争夺等各种原因，我国的国有资产目前处于多头管理、交叉管理、分散管理的非科学、不合理的状况。63号文明确要求“研究起草企业国有资产基础管理条例，统一管理规则”，“稳步推进经营性国有资产集中统一监管，以管资本为主

18、，稳步将党政机关、事业单位所属企业的国有资本纳入经营性国有资产集中统一监管体系”。四、国有资本运营法律架构国有资本运营的法律架构属于国资管理体制的一部分，目前的顶层文件将其设计为：（一）运营主体国有资本运营涉及的主体具体包括国资所有权主体、代表主体、监管主体、运营主体、经营主体。国家是国有资产的所有权主体，企业国有资产法第三条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有”。国有资产的代表主体则包括国务院和地方人民政府，依照法律和行政法规的规定分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国有资产监管主体则是政府特设机构，根据授权代表本级人民政府对监管企业依法履行出资人职责。国家出资企业则

19、是国有资本对应的运营主体。除了一般性的国有企业外，顶层文件还设计了两类特殊的国有资本运营主体企业：国有资本投资公司和国有资本运营公司，22号文并将其属性明确为“国有资本市场化运作的专业平台”。（二）运营结构国家作为所有者侧重于国有资本在整个国民经济中的布局，“政府公共管理职能与国有资产出资人职能分开”，而国资监管机构则“作为政府直属特设机构，根据授权代表本级人民政府对监管企业依法履行出资人职责”。通过改革国有资本授权经营体制，建立国有资产监管机构与国有资本投资公司和国有资本运营公司的关系，从而建立“监管机构对两类平台公司履行出资人职责，两类平台公司对所出资企业行使股东权利”的国有资本运营结构。

20、国有资本投资公司和运营公司对所出资企业以财务性持股为主，建立财务管控模式，重点关注国有资本流动和增值状况；或者以对战略性核心业务控股为主，建立以战略目标和财务效益为主的管控模式，重点关注所出资企业执行公司战略和资本回报状况。可以看出，国有资本运营的基本结构是：国家国务院及各级人民政府国资监管机构两类平台公司及授权企业其他的国家出资企业。63号文还提出了试点性开展政府直接授权两类平台公司履行出资人职责，淡化国资监管机构的直接运营功能。因此，如果严格区分“运营”和“经营”的语境下，则国有资本的运营架构应该是：出资（国家级出资人代表）、监管（政府及国资监管机构）、运营（两类平台公司及其他授权企业）、

21、经营（其他的国家出资企业）的四维结构。（三）运营机制国有资本运营除了具有一般经营性资本的运营规律和机制外，还天然具有其自身特殊性，具体表现在运营机制上主要包括：1、价值体系国有资本运营的价值体系主要体现为：抽象的价值取向：提高国有资本效率和增强国有企业活力为中心，做强做优做大国有企业，从而增强国有经济活力、控制力、影响力、抗风险能力（中发22号文）。具体的价值诉求：国有资本运营“以资本为纽带、以产权为基础”，重点是“管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全”（国发63号文）。放管结合的双向价值手段：放，增强企业活力，提高国有资本运营效率；管，严格防止国有资产流失，确保国有资产

22、保值增值。2、国有资本授权经营机制国有资本授权经营来源于“国有资产授权经营”，1992年国家国有资产管理局、国家计委、国家体改委、国务院经贸办国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法定义为“是指由国有资产管理部门将企业集团中紧密层企业的国有资产统一授权给核心企业（集团公司，下同）经营和管理，建立核心企业与紧密层企业之间的产权纽带，增强集团凝聚力，是紧密层企业成为核心企业的全资子公司或控股子公司，发挥整体优势”。后来的企业国有资产监督管理暂行条例、公司法以及十五届四中全会中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定都明确了“国有资产授权经营”的概念。 而以十八届三中全会决定为纲领、中发22

23、号文为统领、国发63号文为规则的国有资产管理体制顶层设计进一步明确并创新了国有资本授权经营制度，要求“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司”。顶层设计将现有的“国资监管部门监管-授权经营公司资本运营-国有企业经营”的一级授权、三级运营的体系搭建为：政府授权国资监管机构对两类公司（国有资本投资公司、国有资本运营公司）履行出资人职责、国资监管机构对两类公司授权负责对相应的国有资本履行出资人职责的两级授权、四级运营的结构以及政府直接授权两类公司的一级授权、三级运营的结构，将授权的主体从国资监

24、管机构调整为政府和国资监管机构，将被授权主体由集团企业调整为两类公司。可以看出，两类公司将分解并替代国资监管机构主要的市场化功能和经营性功能，从而体现国资管理的“运营”内涵，国资监管机构的职能转变则将更多体现宏观和监督的含义，“重点管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全”。而更多的经营管理层面的事项则“归位于企业”，重点在于“加强对集团企业的整体监管，将延伸到子企业的管理事项原则上归位于一级企业，由一级企业依法依规决策”，监管、运营和经营各归其位。3、国有资本收益管理机制国有资本收益管理是国有企业所有者权益体现的重要制度，企业利润应向投资人分配本不是法律问题（国务院关于实行

25、分税制财政管理体制的决定国发1993第85号文规定，“逐步建立国有资产投资收益按股分红、按资分利或税后利润上交的分配制度；财政部、原国家国有资产管理局、中国人民银行国有资产收益收缴管理办法94财工字第295号文，也把国有企业应上交的利润纳入了国有资产收益范围），但为支持国有企业增强资本积累，国务院规定国有企业的税后利润暂缓收缴作为过渡措施。直到中共中央16大提出要求后，国务院2007年9月8日颁布了关于试行国有资本经营预算的意见，决定从2007年开始收取部分2006年的国有资本收，从2008年开始收取实施范围内企业2007年的国有资本收益。（1）法律属性国有资本收益属于股东收益、是国家作为国有

26、资本所有者的投资收益，在财政角度属于政府的非税收入。（2）内容构成根据企业国有资产法及相关规定，国有资本收益包括：从国家出资企业分得的利润；国有资产转让收益；从国家出资企业取得的清算收入；其他国有资本收入。（3）机制构成国有资本收益管理机制主要包括国有资本经营预算制度和收益支配管理制度。国家级地方都针对国有资本收益的预算、收缴和支配出台了完整的法律规范文件。根据企业国有资产法第60条，国有资本经营预算纳入本级人民政府预算，由财政部门按年度、不列赤字、单独编制，报同级人大批准。履行出资人职责的机构对所负责的国有资本提出经营预算建议草案。而且国有资本经营预算的具体管理办法和实施步骤的制定权在国务院

27、，但要报全国人大常委会备案。中发22号文则要求“建立覆盖全部国有企业、分级管理的国有资本经营预算管理制度”。国有资本的收益管理则旨在通过国有资本的流动安排来实现国有资本乃至国有经济的“配置和布局”，顶层设计文件要求“提高国有资本收益上缴公共财政比例，2020年提高到30%，更多用于保障和改善民生。划转部分国有资本充实社会保障基金”（中发22号文），而国发63号文则在第四部分“提高国有资本配置和运营效率”以“建立健全国有资本收益管理制度”为题进行了细化，要求财政部门会同国有资产监管机构等部门“根据国家宏观调控和国有资本布局结构调整要求，提出国有资本收益上缴比例建议，报国务院批准后执行”，并在两类

28、公司的改组改建以及国有企业重组中，明确“国际根据需要将部分国有股权划转社会保障基金管理机构持有，分红和转让收益用于弥补养老等社会保障资金缺口”。4、国有企业功能分类机制国有企业的功能分类是本轮国有企业改革的又一制度创新，标志着国企改革的深入和科学，区分不同国有企业的不同功能从而分类监管、分别运营，是对不同企业不同法律属性和经济功能的自然尊重。十八届三中全会的决定在“推动国有企业完善现代制度”部分，明确要求“准确界定不同国有企业功能”，并提出“国有资本加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面做出更大贡献”，要求国有资本继续控股经营的自然垄断行业通过改革推进公共资源配置市场化。中发22号文则在“分类推进国有企业改革”中，要求“划分国有企业不同类别”，“根据国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和需要，将国有企业分为商业类和公益类”，“通过界定功能、划分类别，实行分类改革、】分类发展、分类监管、分类定