诉权理论及诉权概念的分析

1、诉权理论及诉权概念的分析 摘要：民事诉讼中的诉权是当事人请求法律救济、启动与延续诉讼权利,是一项基本利。随着时间的发展，对于诉权的学说也有着各种发展。在中国，诉权理论发展起步比较晚，但是却也是一直在进步，尤其是民诉修正案颁布以后，对于当事人诉权的保护更进了一步。 关键词：诉权，诉权理论，诉讼权利，诉，诉讼权利能力 一、国外关于诉权的理论学说 诉权理论在民事诉讼领域有“哥德巴赫猜想”之称，其理论难度可见一斑。历史上出现了不少研究诉权的学说，我们就先从国外说起。首先，我们从一个有趣的小故事说起，即“古罗马的葡萄树”。虽然就学说或理论的构成标准来看，诉权学说或理论在古罗马时代并未形成，但是，据现有资

2、料显示，“诉权”（actio）的概念却最早存在于罗马法之中。在古罗马法学家盖尤斯的记述中，我们看到了这样一个关于“诉权”的小故事，讲的是“古罗马的葡萄树”。某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是“葡萄树”（vites）这个词，结果招致了败诉。因为作为其诉之根据的十二铜表法仅仅笼统地规定了“砍树”，故而他在诉状中应当使用“树”（arbores）这个名词。这是由于当时的法律没有直接将公民的民事权利规定出来，而是确定了那些法律保护的前提条件和范围，符合条件与范围要求的才能够请求诉讼上的保护。这个故事在一些关于民事救济的论述中也有所提及，然而很少有论述将其与后来诉权概念的演化结合起来讨论。事实

3、上，在这个故事中蕴藏了后来诉权概念发展的一切可能性。尽管就现在的观念看来，故事中的判决是如此的可笑，但是也恰恰是因为它的可笑，才有了我们对诉权的现代性理解。古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。这也就是为什么有学者强调法的发达史是从诉讼法的发展开始。这种可以进行诉讼的权利被称为“诉权”，因而“诉权”自产生之时起就成为了一个实体权利和程序权利的融合体，民事实体权利只是“诉讼的投影”。所以，故事中一个人对“砍葡萄树”没有“诉权”，而对“砍树”享有“诉权”意味着：第一，他对“树”享有民事权利，而对“葡萄树”不享有民事权利；第二，他可以根据“砍树”之

4、“诉权”获得国家救济，而不能根据“砍葡萄树”请求获得救济，“有诉才有救济”；第三，他以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，“有诉就有救济”。对这三层意蕴的逆转与延伸形成了后来诉权理论上最主要的观点与学说。参考文献：1 丰霏.诉权理论的发展路向J.中外法学,2008(5):752-753 （一）私法诉权说 私法诉权说认为，诉权是私权(指民事权利)的产物，是私法上的作用或者效果，是民事权利的附属权利和组成部分，是民事权利发展中的一个过程，是在诉讼中实现着的民事权利，是每一项民事权利受到侵犯后便取得的一种特殊权利。这种学说在19世纪前半期，在资产阶级民事诉讼理论中

5、占统治地位。私法诉权说的实质在于，不承认诉权是独立于实体权利之外的程序性权利，并将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就等于要求原告必须享有实体权利才能起诉，法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然，这种观点既不符合诉讼的实际，又不利于保护当事人的合法权益。 （二）公法诉权说 有四种学说影响广泛：抽象诉权说、具体诉权说、办、本案判决请求权说、司法行为请求权说。 1.抽象诉权说 抽象诉权说是一种过渡性的理论，主张诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理的权利，诉权限于发动诉讼程序，即使当事人提起的诉讼被法院驳回，当事人的诉权也视为被实现，只有当法院非法的拒绝当事人的诉讼时，诉权才遭到侵害

6、。此学说主张了诉权不完全依赖于民事实体，而是具有自身独立性价值的理念。实际上将诉权演变为起诉自由权，其学说本身所谓的诉权是抽象、毫无内容的。显然，这种观点不但使诉权与它所要保护的实体权利脱节，而且还使诉权的概念与诉讼权利能力的概念等同。 2.具体诉权说 具体也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说。具体诉权说认为，诉权是公法上的请求权，它是当事人向法院提出的请求保护其民事权利的一种权利，或者说是当事人请求法院作出有利于自己的判决的一种权利。同时认为，诉权不是实体法上的一种制度，而是诉讼法上的一种制度，民事权利受到侵害或者发生争议是行使诉权的前提。 3.本案判决请求权说 本案判决请求权说

7、认为诉讼的目的在于解决纠纷，因此又被称为纠纷解决请求权说。由于具体诉权说固有的片面性和逻辑上的难以自治性，本案判决请求权学说主张：诉权是要求法院为本案判决的权利，具体说，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当做出判决的权利。本案判决请求权说将涉及案件实质的判决无论是否有利于原告都看成是诉权的目的，这扩张了权利保护请求权说的范围。本学说局限性在于法院在判决后才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中并不知道当事人是否有诉权，这是存在问题的，当事人既然已经起诉，就不能否认其诉权的存在。 4、司法行为请求权说 德国目前的通说为司法行为请求权说。本学说将诉权与现实的诉讼程序结合起来，诉权是指请求国家司法机关依

8、照实体法和诉讼法审理和裁判的权利。具体内容为当事人有起诉的权利，法院无正当理由不得拒绝审理，如果法院拒绝裁判，当事人可以向宪法法院请求法律救济。此学说的局限性在于没有涉及到具体运用时应该具备的实体上的要件，仅仅是形式上的抽象意义。 （三）诉权否认说 法国宪法学者狄骥否定一切权利，对于诉权也持否定态度。前苏联也有一些诉讼法学者否认在理论上和实践中使用诉权概念，认为一切权利都受国家保护，不需要人为的诉权。日本学者三月章首次提出诉权否认说，原因在于历史上诉权学说百家争鸣，但没有任何一家的学说能够完美，于是对诉权这一学说的价值产生怀疑。诉权否认说的局限性在于干涉了当事人诉的自由，同时也违背了宪法的规定

9、。 （四）二元诉权说 民事诉讼法学家顾尔维奇在诉权论提出诉权包含程序意义上的起诉权，实体意义上的申诉权及认定主体资格意义上的诉权。勃罗沃里斯基等在苏维埃民事诉讼一书中继承了顾尔维奇诉权论中的前两种含义并进行修正，这两种含义即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，两者处于相互依存的关系。没有起诉的权利也就不可能有满足诉的权利，同样，如果原告没有满足诉的权利，那么起诉的权利对原告来说也就没有保护被侵害权利的价值。2 杨柳.论民事诉权保障的现实困境D.黑龙江:黑龙江大学法学院,2012:5-8 二、我国有关诉权的学说 （一）二元诉权说 苏联的二元诉权说为我国民事诉讼法学界所普遍接受，几乎成为定论，并被

10、许多学者沿袭至今，形成了将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的流行观点。目前，二元诉权说仍然是我国民事诉讼法学界的通说。还有学者从以下三个方面论证了二元诉权说的合理性：一是从对民事纠纷的“公力救济”看二元诉权说的合理性；二是从民事实体权益的强制性看实体意义诉权的合理性；三是从诉讼成立要件看二元诉权说的合理性。 （二）一元诉权说 近年来一些学者试图彻底摆脱苏联二元诉权理论对我国诉权理论的束缚和影响，建立起具有中国特色的诉权理论体系，一元诉权说(也称单一诉权说)便是在这种情况下提出来的。一元诉权说将诉权定义为：“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民

11、事权益的权利。”并认为诉权的这一定义中内含着以下四个要素：(1)诉权是当事人双方的权利。(2)诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利。(3)诉权是进行诉讼，实施诉讼行为的权利。(4)诉权是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。维护这种正当民事权益是当事人行使诉权的目的所在。 （三）新诉权理论 近年来，我国还有学者提出，“现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法”，应当“从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题”，“以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作新诉权理论”。 新诉权理论将诉权定义为：“诉权是一种救济权，是一种向法院的请

12、求权，是国民平等享有的一种宪法基本权利，包含着程序内涵和实体内涵。”民事诉权的程序含义，是指“在程序上向法院请求行使审判权”；民事诉权的实体含义，是指“保护民事权益或者解决民事纠纷的请求，实际上是实体意义上的诉，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围”。3 谭兵.诉权学说的历史发展和我国诉权理论研究的现状D.海南:海南大学,2007笔者认为，无论是从诉权理论发展的时间性来看，还是就其理论内容来看，笔者都比较赞同新诉权理论，也就是认为诉权是一种自然权利。而且，以下的论述也将从新诉权理论中对于诉权的相关理论出发来探讨有关的问题。 三、诉权与相关概念 为了更好地探讨诉权的概念与意义，就不能不将其与一

13、些相近的容易混淆的概念区别开来。以下就是对于诉权与相关概念的区分。 （一）诉与诉权 诉权的实质是请求人民法院保护的一种司法请求权。当事人诉讼的行使是通过诉来实现的。诉是当事人因民事权利义务关系发生争议而向法院提出予以司法保护的一种请求。或者说,诉是当事人为维护自己实体权益向人民法院提出的诉讼请求。 诉与诉权是两个不同的概念,二者相互联系又有区别: 1.联系：诉权是诉存在的基础,诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点。 2.区别： （1）性质不同：诉是民事争议发生时一方当事人向法院提出的关于解决争议的请求,诉权是权利。这也是两者最根本的区别。 （2）意义不同：诉是法院审查起诉是否成立的依据，也是法院

14、确定诉讼程序和审理方式的参考因素；而诉权则保障和维护当事人正当民事权益实现。 （3）诉权是通过提出诉的请求行使、实现的，也即是说诉是诉权的实现手段。4 丰霏.诉权理论的发展路向J.中外法学,2008(5):759 （二）诉讼权利与诉权 诉权与诉讼权利不是同一概念。 1.联系 其一，诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使具有启动诉讼程序或者发生诉讼系属的效果； 其二，诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须通过起诉权或反诉权的行使，与之相应的，诉权的行使要件在制度上则被具体转化为法定的起诉（或反诉）要件及诉讼要件； 其三，举证权、证明权或辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体

15、内容或行使诉权目的的实现。2.区别第一，权利性质不同。诉权是宪法上的基本权，而诉讼权利是诉讼法上的权利，当然这并不排斥宪法规定一些重要的诉讼权利，如辩论权等；第二，范围不同。诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼之外的权利。而诉讼权利基本上是在诉讼过程中加以运用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中；第三，行使主体不同。诉权是当事人的诉权，而诉讼权利不仅为当事人拥有，当事人以外的法院和其他诉讼参与人均拥有；第四，行使次数不同。根据一事不二讼原则，就同一的纠纷或案件，其诉权通常仅可作一次行使，而许多诉讼权利（如证明权、辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使；第五，相对方不同。与诉权主

16、体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或其他诉讼参与人。5 林义全.试论当事人诉权及其实施J.天府新论.1999(4):57 3、进一步修正 首先，在个人行动层面上，诉权与诉讼权利之间并没有决定与被决定的逻辑关系。从当事人个人的角度出发，我们很难判断何者在功能上具有包容性。事实上，诉权与诉讼权利具有功能上的连带关系，这种连带性可以抽象地反映为诉权对于实质正义的追求和诉讼权利对于程序正义的追求之间的辩证关系。 其次，诉权与诉讼权利的组合在当事人的行为过程中也表现为一种对话机制，诉权和诉讼权利的行使为从实质意义上解决纠纷提供了信息沟通上的保障。诉讼不仅仅意味着当事人与法官在垂

17、直方向上的信息交换，同时也是当事人之间在水平方向上的信息交换的过程。从这一意义上出发，对于诉权的行使就意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换，而对于诉讼权利的行使意味着当事人之间在水平方向上的信息交换。可惜的是，当该观点罗列出诸多项联系与区别时，其内在的区别标准却并没有在诉权理论上留给诉讼过程充分的发展空间。依作者看来，其内在的区别标准首先是其所创立的“新诉权论”，其次是部门法上所熟练操作的从权利性质到权利主体再到权利行使等诸多项目而形成的注释框架。其所形成的关于二者关系的解释是一种静态上的描述，由于经过注释框架的改造而显得模板化、机械化，反倒不如将其背后所体现的功能上的联系与区别直接展现出

18、来，或许那样还有可能为我们的创新解释提供思路。6 齐树洁.诉权保障与当事人诉权适格之扩张J.西南民族大学学报（人文社科版）2006(12):70-717 董少清.试论民事诉讼中当事人诉权的保护J.法制与社会.2008(12) 也就是说，在考虑诉权与诉讼权利关系的问题上我们不仅要从外在角度去考虑两者的联系与区分，更应该以当事人角度和全力保障方面对两者关系进行思考以便于我们对于诉权理论的理解和进一步发展。 (三)诉权与诉讼权利能力 在新诉权理论的框架之下，诉权是在宪法意义上的一种自然权利，即当事人享有的一种可以自由起诉的权利。而诉讼权利能力又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权

19、利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。那么二者究竟有何种联系与区别呢，下面分述之。 1.二者的联系笔者认为在宪法意义上的诉权，和诉讼权利能力有异曲同工之妙，讲述的都是当事人进入诉讼的自由性与自主性，都是说明当事人只要是符合起诉的条件就可以起诉，从而保障自己的受侵犯了的合法权益。 2.二者的区别 尽管二者有异曲同工之妙，但是二者还是存在着一定的差异的。 (1)内容有差异。诉讼权利能力又称当事人能力，是包含了享有权利和承担义务两方面的内容。其内容自然就包含了行使权力的资格以及承担义务的资格。而诉权尽管有些学者认为其也应该包含有义务的因素但是，毕竟从广义和通说来看，其还是当事人的权利的一种， 主要保障

20、的也是当事人权利的实现。 (2)存续时间有差异。当事人的诉讼权利能力始于出生、终于死亡，是伴随当事人一生的一种资格。而诉权则是有具体的诉，当事人才会对该诉产生相应的 诉权，也就是说诉权的行使是以具体的诉的存在为前提的。 (3)意义不同。想要实现诉讼的胜利，当事人仅具有诉讼权利能力是不够的，还要求要有诉讼行为能力，这样，当事人才能独立地进行诉讼维护自己的权益。而当事人享有诉权就可以向法院起诉要求保护自己的合法权益。 四、新民诉法修正案中有关诉权的保障。 诉权在中国的发展进步不可小觑，但是也存在各种立法立法和司法上的缺陷，但是民事诉讼法修正案的颁布对于诉权的保护具有明显的进步。 （一）法律保护当事

21、人诉权的明确规定 修改后的第一百二十二条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十八条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”从上述规定可以看出： 1、法条明确规定了法院应该对当事人的起诉的权利进行保护。这是一项空前的进步，由于以前一直没有明文规定诉权受法律保障，所以各个学着专家都在呼吁着当事人诉权的保障，却没有明确的法律上的理由，只是从人权、公平正义等法律理念出发。此次民诉法的修改，弥补了上述问题，真正将对于当事人诉权的保障以法律条文的形式确定下来，

22、不仅为学者研究诉权提供了可靠的理论依据，同时，也为当事人诉讼提供了明确的指引。 2、法条明确规定了符合起诉条件的，法院必须受理。这一规定是针对司法机关也就是法院的，当然，这也是出于对于当事人起诉难，起诉无门而言的，只要是当事人的起诉符合了法律的规定，法院就不能再以各种理由将当事人拒之门外，也即是说，当事人可以更好地、更加独立地行使自己的诉权。总之，法律明文规定了当事人的诉权受法律保障就已经是对当事人诉权的最好的保障，因为，当事人实现诉权有法可依，法院也必须依法办事。 （二）公益诉讼的引入修改后的第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人

23、民法院提起诉讼。” 1、由于近期以来食品安全和环境污染频发，法条明确规定了公益诉讼这一一直以来被关注的诉讼类型，扩大了法院的受理范围。当然了，食品安全问题当事人可以单独起诉，但是无论从判决效果以及对于社会的影响以及对于食品生产者的警示作用来看，都远不如公益诉讼，所以，这一诉讼类型的规定可以说是对当事人的诉权的进一步的保障。而且，环境污染问题在微观上看是影响了个体或者小部分的利益，但是宏观以及长远来看，是对整个人类生存环境的威胁，应该不仅仅是利益相关人有权利起诉，每一个可能受影响的人都有权利起诉，这一规定也就很好地实现了这一效果。 2、法条明确了起诉的主体，即有关机关、社会团体也可以就环境问题和侵害社会公共利益问题进行起诉。对于诉讼主体的范围的增加当然是对于当事人诉权的保障，赋予社会团体和有关机关可以就该问题起诉的权利也是为了