论商品房按揭制度中的大体法律问题

1、论商品房按揭制度中的大体法律问题摘要：在我国，商品房按揭制度作为一种新型的担保物权，学术界 关于其中一些大体法律问题并未达到共识。以厘清最大体的法律问题 为着眼点，对现房按揭与楼花按揭的法律性质进行分类论述，并在此 基础上对按揭法律关系中应予明确的各方主体诉讼地位问题作进一步 探讨。关键词：商品房按揭;法律性质；诉讼地位一、我国商品房按揭制度的来源及特点“按揭”制度发源于英国，其英文为Mortgage。mortgage一词，由 古英语mort和gage复合组成，其中，mort来源于拉丁语mortum,其 意为“永久、永久、死”，gage原意为“质押、保留”，二者合为一体, 就有了 “死担保、永

2、久质、死质”的意思1英美法上的按揭一方面通 过按揭物财产权利或权益的转移或证书的交存与记录来保证债权的实 现；另一方面，为了平稳债券人和债务人的权益，按揭人享有回赎权。 我国内陆的按揭制度经由香港传入。香港法同意了英国法关于按揭的 制度设计，“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作 还款保证的法律行为成效。通过如此的转让，按揭受益人成为属主权、 业主权或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权 转让予原按揭人” 2。按揭制度传入我国内陆以后,较之于英美法上的按揭制度己有了较大 转变。第一，在按揭的类型方面，包括楼花按揭、现楼按揭、在建工 程按揭三种类型，而不仅指楼花按揭

3、和现房按揭；第二，在按揭的设 立方面，只要求将按揭人的有关财产权利证书交由按揭权人保管或执 行即可，不同于香港法及英国一般法上要求转移按揭财产所有权的传 统做法；最后，在我国按揭法律关系中赎回权是不存在的。由于按揭 权人对按揭物并无所有权，按揭人的还本付息行为只是债务的履行行 为，而不是赎回所有权行为。二、按揭的法律性质我国的法律术语中并无“按揭”一词的存在，而多以“抵押”置换之。 关于按揭的法律性质，法律界素有不合。要紧的观点有不动产抵押说、 准抵押说、权利质押说、让与担保说。本文以为，应该对现房按揭与 期房按揭别离进行探讨。（一）现房按揭的法律性质在我国，现房按揭是在衡宇完工后，购房者将衡

4、宇所有权凭证交给银 行保管，以记录着自己名字的房产作为抵押物向银行担保，以保证贷 款的清偿。如前所述，我国的按揭制度并非要求衡宇所有权的转移， 现房按揭中银行要求将权利证书交其保管，目的在于避免出卖人一屋 多卖和避免购房人违背约定处分设立按揭的衡宇，从而保障债权的实 现。由此，我国的现房按揭符合抵押的概念。“抵押是指债务人或第三 人，提供不转移占有的特定的财产；将该财产作为债权的担保;债务人 不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产 的价款优先受偿。” 口3现房按揭与房地产抵押，二者都是以特定的房 地产作为主债务履行的担保而取得贷款或其他利益，符合抵押物特定 性要求；二者都

5、不需要转移对标的物的占有；二者解除担保（按揭或 抵押）的方式也相同。二者虽有必然的不同的地方，如贷款用途不同、 涉及的法律关系不一样，但笔者以为，在将特定法律行为进行定性时, 应当着眼于“整体形象”，着眼于关键特点的吻合，而不该拘泥于个别 特点的一一吻合。（二）期房按揭的法律性质期房按揭，即楼花按揭，建设部1997年4月公布的城市房地产抵 押治理方法将其陈述为预售商品房担保贷款方式，其中第三条第四 款规定本方法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规 定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵 押给贷款银行作为归还贷款履行担保的行为。” 4在期房按揭中，作为主债务履行担

6、保的特定房产在签定按揭协议时并 非存在，而只是一种期待以后能够取得的权利，即期待权。故假设将 期房按揭认定为房地产抵押似有不妥，因抵押权的标的不包括权利， 故笔者偏向于将期房按揭认定为权利质押。质押是指债权人与债务人 或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或债 务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债 权人有权以该财产价款优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押两 种，期房按揭以移转债务人期待权占有的方式对主债务进行担保，正 符合权利质押的特点。至于其与权利质押在其他方面的细微不同，如 在债权人权利实现上多了房产商回购的方式等，笔者仍秉持上文所述“整体形象”

7、的观点，以为这些个别不同只是房地产金融行业的老例, 不阻碍对期房按揭整体上属于权利质押的认定。三、有关按揭的纠纷中相关法律主体的诉讼地位（一）房地产开发商在商品房按揭合同纠纷中的诉讼地位房地产开发商尽管不是按揭法律关系的当事人,但我国现行的按揭制 度己将房地产开发商置于相当重要的位置，故在按揭人与按揭受益人 的纠纷中，绝对地只将开发商列为诉讼中的第三人并非妥当，应该区 别不同情形确信其在诉讼中的地位。1 .当按揭人起诉银行未按约定提供按揭贷款时,应许诺开发商既能够 原告的身份与按揭人一起提起诉讼，也能够独立请求权的第三人身份 参加诉讼5。因为银行不按约提供贷款的行为，将直接损害开发商的 经济利

8、益，应该给予开发商更灵活的维权方式。2 .当银行起诉按揭人未依约还本付息时，应区分不同情形进行分析。 第一，假设只是由于按揭人的过错不能按约归还本息而不能归咎开发 商时，此种纠纷一样与开发商无关。只有当开发商还承担保证义务时, 该开发商才应涉及该诉讼关系，但还要进一步区分其承担的是一样保 证仍是连带保证。为前者，开发商应与按揭人为一起被告，承担连带 责任；为后者，因开发商享有先诉抗辩权，法律应给予其行使抗辩权 的机遇，将其列为无独立请求权的第三人较为适宜。第二，当按揭人不按约还款是由于房地产开发商弃楼而致楼盘烂尾 时，按揭人也是受害人。若是拘泥于合同相对性的原理，只许诺银行 起诉按揭人，不但对

9、按揭人过于严苛，也无益于银行爱惜自己的债权。 因此，尽管我国没有成立第三人侵害债权的制度，在此不妨借助第三 人侵害债权的法理，许诺银行直接起诉该开发商。但须指出，假设按 揭人是以开发商所交衡宇不符合商品房生意合同的约定为理由停止付 款，如商品房存在质量问题，那么不该扩大第三人侵害债权理论的应 用。毕竟商品房生意合同与商品房按揭合同彼此独立，买受人能够依 商品房生意合同提起违约之诉，另行起诉开发商。而在此处银行与按 揭人（买受人）的按揭合同纠纷中，不宜过度破坏合同的相对性原理， 不该许诺银行直接起诉开发商。（二）银行在商品房生意合同纠纷中的诉讼地位商品房生意合同的当事人是开发商和购房者，原那么上

10、与按揭银行无 关。但假设商品房生意合同被确认无效或被撤销、解除，以支付购房 款为特定借款目的的按揭合同，就失去了继续履行的基础，而且，因 商品房生意合同的标的物与按揭的标的物是同一的，生意合同标的物 归属发生变更，作为按揭标的担保物的所有权也随之变更，从而阻碍 到银行债权的实现6。因此，在商品房生意合同无效、被撤销或解除 纠纷中，银行的诉讼地位能够是有独立请求权的第三人，也能够就按 揭合同单独提起诉讼。关于独立请求权的第三人是指:在他人已开始的诉讼中就诉讼标的的 全数或一部提出独立的诉讼请求，从而加入己经开始的诉讼中的第三 人7。商品房生意合同纠纷中，买受人与出卖人之间争议的标的物 与银行主张

11、的权利有法律上的利害关系。银行所具有的这种独立于本 诉原告买受人和被告出卖人之外的请求权，既不与本诉原告起诉状中 主张的请求权一起，也不与被告反诉的请求权一起，故完全符合有独 立请求权的第三人的法律特点，即：银行有权以有独立请求权第三人 的身份提出诉讼请求，参加到买受人与出卖人己经开始的商品房生意 合同纠纷中。另一方面，由于按揭合同具有独立性，按揭银行也可选择不参与买受 人与出卖人之间的纷争，而单独就按揭合同纠纷进行起诉。上述对银 行诉讼地位的确信是与我国关于审理商品房生意合同纠纷案件适用 法律假设干问题的说明的精神相一致的。该说明第25条第1 款规定以担保贷款为付款方式的商品房生意合同的当事

12、人一方请求 确认商品房生意合同无效或撤销、解除合同的，若是担保权人作为有 独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷 归并审理;未提出诉讼请求的，仅处置商品房生意合同纠纷。” 8需指出的是,尽管银行有权自行决定以独立第三人的身份参加诉讼或 单独另行起诉，但从便于事实调查、解决纠纷的角度动身，笔者以为 按揭银行以有独立请求权的第三人身份主动介入买受人与出卖人之间 的诉讼，对按揭银行来讲是比较有利的。四、结语我国的法律体系中，关于商品房按揭制度的规定并非成熟。本文以为, 在对按揭制度作进一步探讨之前，对这一制度的法律性质及其中各主 体的诉讼地位作明确的界定很有必要。只有理清了这些大体法律问题, 对有关按揭制度的各类学术争议作进一步探讨才有坚实的理论基础， 这正是本文的价值所在。参考文献：1许明月.英国法上的按揭(Mortgage) J.民商法论丛，(第11 卷)加.法律出版社.2李宗鄂.香港房地产法国.北京:商务印书馆，1997.3唐烈英.中国物权法理论研究M.成都：四川人民出版社.4城市房地产抵押治理方法Z.北大法律信息网，newlaw2002/slc/?db=chl&gid=377415陈耀东.商品房生意法律问题专论M.北京：法律出版社，2003.6张全科.商品房按