合同法律风险点提示

1、合同法律风险点提示无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同，合同是否有效取 决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为，主动 权在对方，对其有利才追认，不利那么不予追认。第一局部合同签订阶段风险及防范1、对方当事人缔约能力风险风险一：合同效力待定的风险无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同，合同是否有效 取决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为，主 动权在对方，对其有利才追认，不利那么不予追认。防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同上 的义务，对自然人而言是否成立，对企业而言那么是否具有法人地位， 是否已经注册成立。涉

2、及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具 有处分的权利（包括其是否所有人或具有处分权），必要时要求对方对自己 的处分权作出保证。风险二：合同欺诈的风险对方盗用其他单位签订合同或以虚假的单位签订合同。 从合同法的角度 上分析，被假冒单位没有做出交易的意思表示，不是合同上的当事人，不 会承当任何合同上的法律责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订 合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己方的损 失，该假冒人可能根本没有能力承当任何法律责任，其目的在于利用合同 进展欺诈，骗取己方的财物。防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的资信信息、资信 档案、信用状况、信用等级进

3、展调查了解，最大限度地控制客户信用和违 约风险。签订合同时要审查对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的 资格进展审查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定对方 是否为依法注册并有效存续的法律主体，了解对方的经营范围，以及其资 金、信用，经营情况，是否具有法定的资格进展合同项下的业务。同时对 合同经办人尤其是签字代表进展审查，查看对方开具的 授权委托书，包括 该授权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存在涂改之处， 以确定对方签约人的合法身份和权限范围，确保合同的合法性和有效性。 对于标的额大的交易或需长期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单 位调查对方当事人的资信能力。

4、风险三：签约能力制止的风险风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、法律制止某些主体订立特定合同，合同一律无效。这种无效的法律后果是，如果一方有过 错的，应对无过错一方承当损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资 格的主体订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己方过错 局部将不能获得对方赔偿。另一方面，如果己方内部职能部门对外订立合 同，合同被认定无效，己方存在过错的需向对方承当赔偿责任。防范：合同一定要盖公司的合同章或公章，其中公章的效力高于签字， 即使法定代表人或授权代表的签字系伪造，合同仍然有效。对于法人的分 支机构、职能部门等对外签订合同应有法人的授权委托书，分支机构或

5、职 能部门的负责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书。签订合同时 一定要对方提供法定代表人身份证明、营业执照并通过一定渠道予以核实 （如到当地工商局网站核对注册信息），委托代理人签订合同的，要求对方 出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等。对己方而言，应实行内部授信管理制度，严格控制企业内部人员对外签 订合同的权限的范围、取得程序，防止因企业人员任意签约行为给企业造 成损害。在己方职能部门以公司的名义对外签订的合同时，如合同有效对 己方有利，可以认定职能部门的签约行为为无权代理，己方可以事后追认 成认该合同有效。2、对方当事人履约能力风险可能风险：对方如果根本不具有履约的能力，或者陷

6、于经济困难无力履 行债务，或者已经进入 破产清算程序，己方履行合同后无法回收价款，或 者只能从对方的清算财产中获得局部赔偿。防范应对：在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进展调 查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、 产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上表达的盈 利能力、是否受到任何行政处分或者处分是否影响企业的商誉或履约能力 等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高， 又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式， 实行按月结算，尽量降低呆坏帐风险。3、争取使用己方的格式文本一般而言合同起草方

7、掌握主动权， 其可以根据双方协商的内容，认真考 虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保 护自己的利益。因此，为了争取在履约过程中或发生争议时的主动地位， 公司应制定自己的标准格式采购合同和供给合同并要求对方承受自己的格 式文本。在制定标准文本时，应充分考虑公司所进展的同类交易行为可能 面临的法律问题和风险，以及出现该等问题或风险时有利于保护己方利益 的最正确处理方法。采用自己的格式文本，不仅能节省交易本钱，更重要 的是减少交易风险，以及防止以后可能出现的争议。此外，争取合同的起 草权，还可以在合同中充分考虑己方的利益，从而尽量防止己方可能发生 的损失，以及在损失发生的

8、情况下如何获得充分有效的救济。4、重视法律专业人员的参与合同条款系对双方权利义务关系确实定，直接关系双方之间的利益安 排，一项技术性要求高、风险性很强的经营行为，如果合同草拟不当，很 有可能陷于对方设置的法律陷阱，己方需要承当更多的义务和责任，而受 益明显地和义务不对等。有了纠纷，对方会以合同上的约定系双方自愿达 成的结果进展抗辩，是己方遭受巨大的经济上的损失。因此，无论是如何 将谈判内容以文字的形式表达在合同文本上，表达疏而不漏，还是从法律 的角度对合同文本存在的可能风险进展评估和应对处理，都需要法律专业 人员的参与，才能更好地防止履行合同中的风险，预防合同纠纷。5、不得疏忽对最终签字文本的

9、审查甲公司将双方商定好的合同文本两份签字盖章（包括骑缝章）后寄给乙 公司，乙公司手写对其中某一条款作了对乙方有利的修改，然后在修改的 地方加盖了乙公司的公章，然后将两份合同文本签字盖章，回寄其中一份 给家公司，甲公司没有注意到条款已经修改，未及时提出异议。后乙方根 据修改后的条款主张权利，甲方不得以只得根据合同条款履行。这是典型 的单方面修改合同最终文本的案例，但是甲方没有及时发现修改后的条款， 直到合同履行完毕乙方要求按修改后的条款结算货款，因甲方不能证明修 改系乙方单方面所为，导致甲方的损失。第二局部合同条款的审查与风险防范1、审查合同双方名称及法定代表人根据我国公司企业登记 法律法规的规

10、定，企业名称一般由以下几个局部 构成，即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如果企 业名称表述不标准，工商管理机关将拒绝企业注册申请。因此，如果最后 签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误，那么被错误表述的一方 可能会被认定为不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的权利或要 求其承当合同上的义务。即使需要追究对方的违约责任，也需要花费很高 的人力物力证明该表述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同，应首 先审查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确，法定代表 人是否为营业执照上登记的法定代表人，授权代表人是否为企业授权委托 书所委托授权的代理人。此外，还应该核对合

11、同上注明的对方企业名称是 否和对方营业执照上的企业名称完全一致。2、审查合同名称和内容是否一致合同法对现实生活中比拟典型的合同作了类型化的标准，合同类型不 同，双方的权利义务关系不同，可适用的法律规那么也不一样。因此，对 于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情 况，合同名称的准确尤为重要，否那么对履行合同或者在发生争议时适用 法律条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例，如果超市向消费者提 供储物箱的行为是一种保管合同，那么超市应对消费者的损失承当责任， 如认定为借用合同，那么超市不会承当任何责任。因此合同类型不同，适 用的法律规那么不同，最后的法律效果可能完全迥异。因

12、此审查合同必须 保证合同的名称是否与合同的内容完全一致。3、审查合同生效条件合同成立和合同生效是两个不同的法律概念， 合同成立是一个事实的判 断，是一种过错责任，但这种责任不是合同上的违约责任，法律上称之为 缔约过失责任，赔偿范围为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的 损失；合同生效是一个法律判断，就是双方必须根据合同的规定履行合同上 的义务，否那么违约方应向守约方承当违约责任，赔偿范围为对方根据合 同可得利益的损失。一般而言，合同经双方签字盖章成立后即生效，但一 些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同 的生效应以法定形式要件，一些合同的生效要履行法定手续，一些合

13、同的 生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人 往往利用这些空档进展欺诈，之后又以合同没有成立或没有生效为由而不 履行，或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合 同时应注意合同生效的时间和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定 的形式或程序前方才生效合同，己方是否能够有能力保证这些条件得以实 现。如果合同签订以后尚未生效，应慎重向对方作出任何履行行为。此外， 根据诉讼的有关规那么，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉讼的一 审辩论完毕前使合同生效。4、重点审查有关合同标的物的条款风险一：合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中，有些词语指向 对象并不具

14、有唯一确定，有些词语在边界上存在模糊性，如果对这些词语 不进展定义，很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形，甚至被 对方利用，导致争议的发生。如笔记本电脑市场，各品牌笔记本都会根据 功能或配置不同生产不同系列的产品，每一系列都有不同的型号，虽然在 商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品，但是，如果为图省 事不在合同中以书面的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来，一旦 发生争议诉诸法院，需提供证据证明合同标的确实切型号，徒增交易本钱。 这就使得本来可以在合同文本中用一句话就能够防止的问题变得复杂起 来，特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下，证明会是 一个很大的问题。

15、如果只有己方提供的资料，证据法上的证明力不一定能 获得法院的认可。防范应对：应审查合同中对标的物的约定是否具体明确，包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和 总价、折扣等。特别地，对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位， 因为同样的产品，如果它的计量方法不同，可能就会出现不同的后果。女口 某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种，如果约定不明确，有可能 是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发送1公斤的产品收取0.5公 斤的价款。此外，在标的物需要包装的情况下，应审查该包装标准，包括 外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞 击

16、颠簸的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，是否已经说明该标准 的名称、代号或编号，同时包装费用的承当方式是否已经约定明确。风险二：标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济在当前的经济关 系中发挥着越来越重要的作用，大家对知识产权的保护意识越来越强，企 业稍微不慎，就有可能陷入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易承 受对方的产品或效劳侵犯了第三方的知识产权，公司就有可能需要应对第 三方的侵权诉讼，承当侵权损害赔偿责任，在事态严重的情况下，企业很 有可能还会遭受行政处分，包括撤消企业营业执照。防范应对：如果是购置对方的产品，首先要注意对方是否是该产品上的 商标的合法持有者，并在合同条款中要求对

17、方保证其提供的产品或效劳不 得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权，并且一旦出现侵 犯他人知识产权造成己方损害的情况，应要求对方予以全额赔偿；如果在为 对方提供产品或效劳对方要求己方保证不侵害他人知识产权时，应在合同 中同时约定己方不对由于对方的原因，包括对方提供的图纸等技术资料或 遵从对方的指示安排导致侵害他人知识产权承当任何法律责任。5、审查价款的支付方式企业之间交易活动的良性开展建立在交易双方诚信的根底之上，交易的目的是互通有无各取所需，实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作 根底，一般情况下不存在回收账款的问题，但商场上的情况瞬息万变，有 时前一天还是行业巨子，第二天就陷入

18、经济危机从而丧失偿债能力。如果 是双方是初次进展交易，相互之间对对方的企业情况不甚了解，双方尚未 建立稳定的信任关系，就必须特别留神价款支付的问题。因此，为了确保 能够及时足额地回收价款，必须严格审查价款支付条款，从源头上控制经 营风险。首先，最好采用先付款后发货方式，如果是提供效劳的合同，尽 量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，工程进展中支付局部效 劳费，工程完成审核验收后结清全部价款。其次，如果先支付货款有一定 的难度，可以采用先交局部定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定 交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无 义务发送货物；第三，如果一定要采用先货后

19、付款的方式，那么在合同签订 前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后，为 防止在合同履行中发生对价款支付的争议，要详细列明每项商品的单价， 特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确 商品的总价款，而不确定具体每种商品的单价，否那么一旦合同局部履行 后发生争议，就难以确定尚未履行的局部商品的价款。6、审查质量标准条款在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比例， 特别是对合同 产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准，又有国家标准，还有行业 标准及企业标准等几个标准存在的情况下，质量标准约定不明确时更容易 发生纠纷。而一旦发生质量争议，就需要一个客

20、观标准进展衡量来确定责 任。因此，为防止争议发生，首先应在合同中约定所适用的客观标准，如 果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准 优先的问题。如果没有具体的质量标准，那么应在合同中具体详细地约定 合同产品的质量要求，并尽量防止以某一方的主观判断为标准，即使在约 定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的 质量保证期应有限制，规定供给方对产品质量保证的期间和环境条件，只 有在规定的时间和期限内发生的质量问题，才承当保证责任；超过这一限 度，就不再承当质量责任。同时质量保证期的计算，一般应从产品交付之 日起算，而不得以承受方销售或安装产品之日起算，否

21、那么假设由于承受 方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供给方仍要承当质量保证责 任。7、法律条款的审查合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款，商业条款是规定双方交易的条件，是双方对纯商业上的事务作出安排，法律条款那么主要规 定双方的法律权利和义务以及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的 根底，没有商业条款交易就没有必要存在，双方也不会签订合同，但这并 不是说法律条款不重要，许多合同只规定双方交易的主要条款，根本上就 是交易的商业条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，以及违约应承 当的责任。这样对合同解除了双方应的法律责任，从而削弱了合同的约束 力。一般而言，应特别注意审查合同中的

22、如下法律条款：(1) 一方单独决定的条款。一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款，如在己方承当费用运送货物的货物买卖合同，己方承当运费的原因是该局部费用已经表达在 合同的金额当中，但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用，如果合 同规定货物运送至对方指定的任意地点，那么运送至对方所在地以外的目 的地所发生的额外费用要由己方承当。(2) 对方单独确认的条款。对于交付货物或效劳成果的合同，对方一般会要求在合同文本中规定货 物或工作成果经对方验收合格后支付，但没有规定对方验收的客观标准， 那么合格与否完全取决于对方的主观态度，给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款一般应规定根据双方约定的客

23、观标准或合同文本的约定 予以验收，在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定，应规定通过双 方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外，即使约定确认 的客观标准，如果对方拖延确认或拒绝确认，也会给其迟延履行义务提供 时机，因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的 词句。在合同履行过程时，应注意及时要求对方予以书面确认，并保存经 对方授权代表签署的书面确认证据。(3) 对方单方要求修改更换的条款如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改意见，如果没有任何限制性的条件，可能存在的风险至少有二：第一，如果对合同产品没 有最终的认定标准，那么对方可以接提出修改意见的时机随

24、意改变产品的 要求，甚至提高产品标准，而相关费用那么由己方承当 ；第二，即使在约定 客观标准的情况下，对方也可以为拖延自己履行义务的期限而随意提出任 何修改理由。因此对于这样的条款应增加“合理的限制，即对方提出的 修改理由应为合理的要求。(4) 损害赔偿条款如果合同条款规定己方在违约的情况下应承当一定金额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应的赔偿金额和可预计的损失金 额，如果约定的赔偿金额过高，那么己方有可能因轻微的违约事件而承当高额的损害赔偿金。因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失承当相应的赔偿金额。(5) 研发风险承当条款就技术开发而言，一般存在开发失败的风险。如果技

25、术开发为产品供给 合同的前提条件，供给方只有在技术开发经采购方认可后才能供给产品， 技术开发成功，当然可以将开发费用分摊到产品价格中去，一旦开发失败， 产品供给事实上成为履行不能，这就存在开发费用承当的问题。因此在约 定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承当作出安排，否那么就有一 方承当所有风险损失的不公平后果。(6) 商业秘密保护条款如果合同履行涉及技术资料的交换，建议在合同文本中增加商业秘密保 护条款，规定双方互相对方承当保密责任，而且保密责任期限一般应持续 到合同终止或因任何原因解除后的一定期限，如果是关键技术秘密，应承 当终身保密的责任。(7) 模糊的法律责任条款虽然在合同文本中规定

26、一方违约时另一方享有追究其法律责任的权利， 但条款写得十分模糊笼统，没有明确责任形式和赔偿金额，这种规定也不 利于以后发生争议时迅速有效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此， 审查合同时应注意合同条款是否对双方违约所应承当的法律责任作出明确 的约定，包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算方法。(8) 法律责任不对等的条款如果合同约定由双方各自分别向对方履行一样内容的法律义务，在一方 要求对方违反该项义务承当法律责任的同时，对方也可以要求该方不履行 义务的违约责任。如合同约定为了保证合同的履行，甲方须向乙方提供某 些文件资料，乙方也必须向甲方提供某些文件资料，在甲方要求乙方保证 其所提供的文件的真

27、实性和准确性的同时乙方也可以要求甲方对其提供的 文件资料的真实性和准确性负责。(9) 多方当事人之间的连带责任承当如果合同一方为几个当事人，他们共同构成甲方或乙方，那么应在合同 文本中规定对方违约时几个当时人相互承当连带责任的条款，以加强对己 方利益的保护。(10) 审查违约责任条款审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方 责任的违约责任条款。在约定责任承当方式时，一般只能在违约金和经济 损失中选择其中一种，如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法 院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或 一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的

28、问题。但 是，如果损失无法估计，那么应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造 成的损失。此外，如果希望约定定金条款，应注意定金与“订金的区别， 因为“订金在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双 倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合，否那么这样的约定会因为与 法律相抵触而导致无效。&保证条款的审查如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格， 包括但不限于订约 能力、履约能力、特别资格的许可、资格证书等，一旦己方不具备该种能 力和资格，即需向对方承当违约责任，对这种条款应引起重视。因为，己 方违反了保证条款的约定，或者不具有保证条款的某种能力或资格，即使 不具有该能力资格并不影响合

29、同的履行，对方也可以要求己方承当违约责 任。因此，如果己方不具备对方要求的特别资格，可要求对方将该条款从 合同文本中删除。9争议处理条款确实定合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决 争议时，各方都希望争议能在己方所在地的法院进展诉讼，从而发生法院 管辖争议。但是如果能在合同中约定具体的管辖法院，就会防止合同争议 解决前的法院关系纠纷了。合同约定法院管辖时应如意防止如下问题：(1)表述不清楚，容易产生 歧义口：“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖，实际上约定本 身隐含了纠纷；(2)约定由上述五个地方以外的法

30、院管辖，因超出法院管辖 范围导致约定无效；(3)约定违反了级别管辖或专属管辖的规定，导致约定 的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最正确时机。如果采用仲裁的方式，仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约 定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民 政府所在地的市设立，以及其他设区的市设立，县一级人民政府所在地不 设立仲裁机构，如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会管辖，因 为该仲裁机构根本不存在，约定无效。第二、仲裁机构的名称应具体明确， 不得笼统约定由甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，因为这样的仲裁条款 只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。不过，如果约定

31、某地仲裁机 构仲裁，而该地区只有一家仲裁机构，一般认为该约定指定了确定的仲裁 机构。第三，不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖，否那么视为约定不 明确导致无效，争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在 地，因为仲裁没有地域管辖的问题，为了防止地方仲裁机构的地方保护主 义倾向，可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。10、用词严谨标准合同语言不同于日常生活语言，需要以最简练的语言表达双方最准确的 意思，不得出现模棱两可的解释或者歧义。第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特定术语或词句， 而该术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义，那么应 在合同中对该术语进展定义。如合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺 上的缺陷，根据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同 的指示对象，因此在合同中就应规定