工伤认定及相关法律适用

1、工 伤 认 定 及 相 关 法 律 适 用工伤，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、 职业病。随着社会主义市场经济的发展，用工制度的不断变化，有的企业受生产条件和作业环境的限制，工 伤事故时有发生。当事人向人民起诉的工伤认定行政确认的案件越来越多，在审理这类案件过程中，出现了 诸多争议问题，成为当前行政审判中亟须解决的一个难点。为此，本文现就审理工伤认定行政案件中的几个 问题进行探讨。一、工伤的法律特征（一）工伤发生在各类企业（包括私人雇工）中。工伤存在于各类企业之中。所谓企业，准确的概念应当 是用人单位。用人单位”，2004年1月1日起施行的

2、国务院工伤保险条例（以下简称条例）使用这个概念，但是没有具体界定，仅在第 2条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。用人单位 是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体 工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、 个人合伙，都属于本条例用人单位”，都应当按照本条例的规定，保障职工的权利，都是所调整的范围。（二）工伤是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡。在各类企业以及个体工商户的经营中，会 经常发生各类事故。工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故

3、。这里的职 工即劳动者，指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工，包括工人和职员。判断职工的标准，就 是条例第61条所规定的职工概念：是指与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系） 的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”确定一个人是不是职工，就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系，也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳 动合同的，应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当 视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。至于用工的种类和用工的期限，都不是特 别考虑的因

4、素。（三）工伤是职工在执行工作职责中发生。各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命 权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于企业职 工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤 范围之中。（四）工伤是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实。工伤一经发生，就在工伤职工与用人 单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要 求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。二、工伤构成要件确定工伤的损害赔偿责任适用无过错责任原则

5、，是各国立法通例。在工伤保险条例 中虽然没有规定工伤保险责任的归责原则，但是按照保险的一般规则，是无过错责任。因此，对工伤保险责任和工伤赔偿责任 适用无过错责任原则是没有疑问的。在这种归责原则指导下，构成工伤损害赔偿责任必须具备以下要件：（一）职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系。 劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责 任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能 证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关

6、系和劳务关系，可从以下几个方面 进行界定。1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定。劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依 据工伤保险条例 的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工 商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的 非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应 年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳 动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。工伤保险条例 从保护这部分劳动者的角度

7、考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限2、根据是否形成规范的用工关系进行界定。所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳 定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬， 即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只 要付出了劳动，不

8、论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合 同法调整的一类民事法律关系，它不受劳动法的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成 果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。3、关于劳动关系与承包关系区别。企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分 工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使 的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存

9、在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则 应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包 企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承 包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。对于有些工 作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建筑安装公司会将其 承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其 对外施工只能是以该建筑安装公司的名义，对此建筑安装公司也是默许的，而且建筑安装公

10、司最终对该工程 质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建筑安装公司因施工需要而 招用的，即包工队的人员与建筑安装公司间存在劳动关系。（二）职工必须受有人身损害事实。工伤的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害 和其他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤侵害的客体。工 伤的主要侵害对象，是职工的健康权和生命权，事故致职工伤害，致伤或者致残，侵害的是健康权；致死，则侵害的是生命权。职工患职业病，也是一种人身损害事实，侵害的客体是健康权。身体权的侵害也可以构 成工伤，但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击，没有具体的伤害后果，不应认为构成工伤的 损害事实。（三）职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。在这一点上，工伤责任与雇用人监督、管理不善 使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似，但二者有两点原则区别：第一，职工是在 履行工作职责中致自己伤亡，而非他人伤亡，这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二，在 执行职务的要求上，工伤的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低；雇用人对外的替代赔偿责任要 求受雇人必须