对特别认知者刑法归责探讨

1、时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第1页共1。页编号：对特别认知者刑法归责探讨【摘要】在三阶层的犯罪构成体系中，客观构成要件的符合性是认定犯 罪成立的第一阶层中所需考虑的内容。在客观构成要件中，因果关系的判断，一 直是刑法学的难题，大陆法系多以“条件说和相当因果关系说作为因果关系的 判断基础。德国从20世纪70年代开始，出现了“客观归责理论，并逐渐在学术 和实务中得到重视。客观归责理论从客观上限制了刑事不法行为的范围，提出了 严格、实用的检验标准。虽然客观归责理论得到了不少学者的支持，但其自身体 系也并非无懈可击。在一些情况下，客观归责的理论体系中出现了较强的主观化

2、 色彩。本文将从特别认知者的归责问题出发，试图论述客观归责理论中的主观化 因素。【关键词】客观归责理论;风险;特别认知;因果关系在判断客观构成要件符合性时，因果关系处于实行行为和危害结果两 个构成要件要素的中间位置，只有当实行行为与危害结果之间存在因果关系，才 可认定犯罪既遂。法律一般未对因果关系进行明文规定，而将这一难题留给刑法 学说来解决。随着刑法学说和判例发展，条件说和相当因果关系说也不断受到批 评：条件说有循环论证之嫌疑；相当因果关系说并没有一套清晰可行的判断标准。 因此，产生一套新的因果关系判断理论是刑法学发展的必然趋势。一般认为，客 观归责理论思想源于黑格尔法哲学。根据黑格尔的观点

3、，只有将外部事实归属 于主体，即意思时，该外部事实才是行为人的作品。1“客观归责的概念最早 出现在拉伦茨的著作黑格尔的归责论与客观归责的概念。最早将客观归责 引入刑法领域的是霍尼格，见于其1930年所著因果关系与客观归责。随后，第1页共10页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第5页共1。页恩吉驰1931年所著刑法体系研究和威尔泽尔的“目的行为论发展了客观归 责理论。从20世纪70年代开始，罗克辛开始了对客观归责理论的长期研究，并 在其著作德国刑法学总论中对其研究进行了整理（P247-269）,是客观归责 理论的集大成者。客观归责理论发物于德国，随后在日本和台湾

4、地区受到了广泛 欢迎，近年来也逐渐影响到中国内地。大多数大陆刑法学者对于客观归责理论都 持赞成的态度并力主引进该理论，其中包括北京大学的陈兴良教授、清华大学的 周光权教授、广州大学吴玉梅教授等。然而，客观归责理论本身是否成熟完善？ 基于德国刑法土壤产生的理论是否能良好地适用于中国？这些问题都有待学者 们进一步探讨。一、客观归责理论的内涵与其模糊的体系位置（一）客观归责一般理论的三个层面。1.第一层检验，行为是否制造 法所不容许的风险。这一层面的检验实际是回答何种行为其本身所蕴含的风险逾 越了法秩序所设定的界限这一问题。风险，部分学者亦称之为危险，是现代社会 内在包含的因素，在任何制度下都是广泛

5、存在的。2.第二层检验，危险行为是否 导致法所不期待的结果发生。如果结果发生，则需要判断该结果是否是在正常的 因果流程中由危险行为导致。在这一个层次下，乂需要特别考虑三个重点问题： （1）危险行为与结果的发生是否为常态关系。例如，在车祸中受伤的人因住院 时遇到医院大火而死亡，死亡结果则不能视为由肇事者的驾驶行为导致。（2）行 为是否明显升高了风险发生的可能性。例如，醉酒还飙车，引起的车祸一般归责 于行为人。（3）所发生的结果是否在规范保护目的之内。规范保护目的论认为， 虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护目的之外的，不 能进行归责。(P133)3.第三层检验，因果流程是否在

6、构成要件的效力范围内。在一些个案中，行为人的行为蕴含了不被容许的风险，该风险也导致了结果。但 是，如果风险与结果之间的关系不在构成要件的效力范围内，则结果的发生不能 归责于行为。这种情况主要包括：参与他人故意的自我危险行为以及属于专业人 员的负责范畴。(二)客观归责理论的体系位置。客观归责理论的体系位置也即 该理论在犯罪论中地位。一种说法认为客观归责理论是独立于三阶层之外的构成 要件理论，另一种说法认为客观归责理论还是没有跳出因果关系理论的范围。 如果将客观归责理论从因果关系的框架中剥离出来，视之为构成要件的学说，那 么其所创设的标准是否能达到三阶层理论的精准和全面程度？如果将客观归责 理论视

7、为因果关系理论的一种，一方面其学术新意和地位会大大降低，另一方面， 其能否完全替代传统因果关系理论也是一个问题。由此可见，客观归责理论在体 系定位上出现了较为尴尬的情况，这与该理论内部的不协调因素是有关系的。1. 客观归责理论与故意客观归责理论与故意在理论上有重叠。故意是传统三阶层理 论中主观构成要件的重要要素，客观归责理论实际上将这一主观构成要件要素前 移到客观层面进行判断。讨论故意的问题，其实涉及刑法上主观不法论与客观不 法论的争论。”当故意作为罪责要素时;对应的是客观不法论：当故意成为构成 要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。而客观归责理论既承认主观不法 也承认客观不法，并认为主观不法

8、是由客观不法体现出来的。因此，客观归责理 论围绕“风险概念创设标准，将主观责任阶层的问题放入风险的范畴，提前到客 观构成要件阶层进行判断。此种解释是基于客观归责理论内部体系的逻辑自治， 并非意味着将故意提前到客观阶层处理在效果上能有明显的提升。支持客观归 第3页共10页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第5页共1。页责理论的学者也并未对传统理论中主观构成要件中的“故意进行批评，亦未论证 故意前移的益处。由此可见，主观因素对于客观归责理论的影响是从理论体系 内部作用的，或者说是与生俱来的，并非理论设计者自己的选择。2.客观归责理 论与因果关系因果关系判断是事实判

9、断，客观归责是价值判断，这是二者最明显 的区别。不过，将因果关系判断视为事实判断，是基于条件说的立场；在相当因 果关系说看来，事实层面的归因与价值层面的归责是不可截然分开的。客观归责 理论不仅以因果关系理论为基础，其实质就是因果关系的另一种表现形式，是一 套更加详细的公式。3.客观归责体系定位的尴尬通过将客观归责理论与故意及 因果关系进行比对，就会发现：客观归责理论吸收了故意要素的功能，将其前 移至客观阶层；同时.，客观归责理论与相当性因果关系说在功能和内涵上均有大 量的重合。由此产生疑问，客观归责理论的法律意义何在？诚然，客观归责理论 所包含的多重规则以及正面判断和反向检验交互进行的检验标准

10、具有积极的 方法论意义。但是，客观归责在体系定位上的问题将极大限制该理论在我国刑法 实务中的适用。笔者认为，这种尴尬情况出现的重要原因之一在于客观归责理论 并未完全坚持其“客观立场，而在理论内部包容了较多主观化的因素。这一点在 一些具有特殊性的个案中体现得尤为明显，下文将对此进行论述。二、客观归责理论下特别认知者的刑法归责实乃主观归责所谓特别认知，是指行为人认识到了一般人所没有认识 到的与构成要件有关的危险。以著名的“毒蘑菇案为分析对象：生物系的大 学生在餐厅打匚时:根据自己的专业知识知道自己端给客人的蘑菇有毒，仍然将 其端给顾客。一般情况下，餐厅服务员给顾客上菜的行为是没有显著风险的，并且普

11、通服务员也无法识别出有毒的蘑菇。但是该大学生基于自己的身份生物专业学生，而被期望能够识别出有毒的蘑菇，因而被视为特别认知者，在归责 体系中被赋予了更高的注意义务。从体系位置上看，对于行为人是否有特别认知 的判断是在判断因果流程是否异常时的考虑因素，即，若存在特殊认知，则不视 之为因果流程异常。这个判断流程是基于人们根据一般的日常生活经验所能预料 的范围，而特殊认知就是这个范围之外的例外。问题在于，我们去寻找一个日常 生活第三人的标准相对是容易的，可以通过实证来获得一个较为客观的结果：但 是面对个体的认知能力是否特殊的判断，就很难通过实证得出了，也没有详细的 评判标准可以参考。因此，笔者认为，此

12、时的客观归责不可避免地陷入主观归责， 而偏离了客观归责理论的根本基础性理念。（一）风险不等于对风险的认识，更 不等于对风险认知的可能性。导致危险结果发生的是危险行为而非认识。危险结 果的发生在危险行为后就不因是否意识到而改变了。危险事实的存在完全独立于 人们对它的认识可能性刀。因此，将对风险的认识及认识可能性纳入客观归责 体系去替代风险本身，就是以主观要素替代客观要素的方法。（二）我们承认， 一个事物的主观和客观部分。紧密相连，但相连并不意味着可以互相替代。在客 观归责理论的体系下，对于特别认知的判断有自己的一套看起来客观的流程，客 观归责论用“客观代言”主观，实质就是包容了自身体系内部的主观

13、化因素。事 实上，无论客观归责理论如何用客观的那一部分因素去掩盖主观部分的因素，都 无法真正脱离主观评价，在实务中就成了没有实际意义的公式。最后，对于类似 毒蘑菇案的判决还是得回归对于故意因素的判断，这就跳出了客观归责理论 的框架了。（三）在实际操作中，客观归责理论的。一般+特殊事实认定模式可 操作性不强。在很多情况下，“一般人标准在具体化的过程中往往不可避免地会 最终倒向行为人个人的标准。在实际生活中，绝对的一般认识人是不存在的， 具体个体多多少少都会受到后天因素的影响而产生与他人不同的认知方式。并且, 绝对的一般认识人也没有实际意义，我们往往会对“一般进行限缩，加入诸多因 素进行控制，例如

14、性别、年龄、职业等。毒蘑菇案中，生物系大学生就是对 一般认识人进行了学历、专业、年龄三方面限缩，其实质是一个涵射范围更小的 一般认识人。所以，一般人认识人和特别认知者之间的界限十分模糊，在实践中 往往是徒增累赘的设置。（四）客观归责理论下对于特别认知者的归责。带有较 强的目的解释的意味。还是以毒蘑菇案为例，一个理想的社会应该是这样的： 社会中有较大一部分人具有识别毒蘑菇的能力，并且有意识地在看见蘑菇时就对 其进行鉴别，这样就能大大减少因误食毒蘑菇而中毒的人数。毫无疑问，这样的 设想是没有问题的，确实有助于社会总体福利的提高。因此，社会管理者在心中 对于具有识别能力的人产生了较强的依赖与期望，期

15、望他们能成为这一项社会事 业的骨干。而案中的大学生，其实就是违背了社会管理者心中对于这一部分人的 期望和依赖。因此，法秩序对其进行惩罚，是有导向性作用的：能够促进有识别 能力的人更加充分地发挥自己在社会中的作用。然而，这样一个社会期待不应该 通过最为严厉的刑法手段来解决。刑法的意义在于惩罚和保护，而不在于激励。 这样一种带有较强目的法律解释方法，本身就被主观化因素严重地侵蚀了。对于 特别认知者的刑事归责，何庆仁教授提出，需要考虑特别认知的危险与角色的关 联性。如果特别认知的危险与角色无关，原则上不能归责于行为人。例如， 学生物的大学生在社会交往中的角色就是一个学生而已，并不要求他能够识别并 第

16、7页共10页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第9页共10页指出毒蘑菇；同样的，机械工程师买二手汽车试开时，根据自己的专业知识发现 刹车有问题，未予指出而还回，这也是他在社会交往中的正常表现，社会对其角 色的要求体现在他自己的职业上，并不体现在二手车买卖的过程中。这些情况均 不应该对行为人进行归责。“如果刑法承认了见危不救罪，可能会有见危不救的归 责，却不能再有更多的不法了。笔者认为，此观点较为先进和妥帖，在客观性方 面超过了客观归责理论中的因果流程异常判断标准。三、客观中含有主观因素是客观归责理论的重大缺陷前文以特别认知者的刑法归责问题为例进行了分析，从一个

17、局部说明了客观归责理论中主观化因素的存在。现在把视角从特别认知者的局部稍微扩大, 同样能得出这样的结论。试看一例：一妇女与丈夫闹矛盾，并在一商店门口被丈 夫暴打一顿。随后，妇女杀气腾腾地走入商店，要买一把最锋利的钢刀，声称回 家杀鸡。店员目睹了这一切，他应该把刀卖给妇女吗？如果店员把刀卖给了该妇 女，最后该妇女用这把刀伤害了她的丈夫，这名店员应该被归责吗？在这个案例 中，店员并不是严格意义上的特殊认知者，并不具有超越普通人的认知能力。问 题在于他是否应该对妇女买刀的原因进行信赖。此时，按照客观归责理论，如果 要对店员进行归责，那么需要这样一个前提成立：店员通过自己所看到的事情经 过能够判断出妇

18、女买刀的意图带有伤人恶意。而这样一个前提，就是一个纯粹的 主观因素。诚然，店员的眼睛看到事情的经过的图像，并将图像信号传递给大脑， 这是客观因素。但是，大脑接收到信号后如何处理，就已经落入行为人的主观领 域了。同样看到夫妻争吵打斗的全程，不同的人完全可以有不同的解读。感知敏 感度较低的人或者比较不倾向于关注外界的人会将其解读为一次再正常不过的 夫妻吵闹；持性恶论和持性善论的人也会以不同的评价标准去推测妇女的恶意， 等等。在这样的情况下，客观归责理论将不可避免地引入主观因素的判断。并且， 客观归责之中所包含的主观因素并非是在该理论成熟之后掺杂进去，而是内生的。 笔者认为，客观归责理论的逻辑起点是

19、一种假象的因果关系，也就是根据并没有 实际发生的、存在于想象中的因果流程，来否认现实中结果的归责。因果关系的 假设过程中，已经包含了较多的主观因素。而假设因果关系一旦成为理论基础， 则只要法益本来处于危险，所有不法者都可不受处罚地侵犯它。这与“合法替 代行为的论证是一样的：有或没有新的危险行为，对于法益并无实质的影响。需要特别说明的是，论证客观归责理论中包含着主观化因素，甚至有主观化的趋 势，并非是对客观归责理论的批评。笔者试图说明，因为主观化因素的存在，导 致客观归责理论实质上并未跳出传统的相当性因果关系说，也未能打破三阶层理 论中的客观构成要件与主观构成襄件阶层，因而处于一个十分尴尬的境地

20、。基于 此，客观归责理论的优越性会受到质疑。四、结语我国刑法理论中的因果关系理论一直处于混乱状态，其中主要原因在 于“归因与“归责的混同，进而将不法与“责任混同。客观归责理论将归因和 归责清晰区分，并打破了责任是主观的这一传统观念，对于我国因果关系理论 的发展确有助益。但是，随着将客观归责理论运用到实际的案例中，就会发现这 一开创性的理论其实有非常保守的一面 并没有打破传统理论的框架，只是 在逻辑技术上将客观和主观进行了一个错位处理，有打着“客观归责的旗号干着 主观归责的事之嫌。罗克辛对于客观归责理论中的主观性也有一定认识。按他 的说法，在犯罪理论体系上，客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理 性体系本来就是新康德学派思想的充分表现，要把价值判断充分运用在客观事物 的评价上。所以，客观事物的主观化，不足为奇。9罗克辛所言并未从实质上 为客观归责理论辩护，而是用理论来解释理论，并承认客观归责理论难以摆脱新 康德学派思想中主观价值判断色彩浓厚的特点。诚然，我们可以将客观归责理论 中的客观做一个符号解释，该客观其实是指风险的客观性，而整个理论体系 就是围绕