对合同法第402条的再解读上

1、对合同法第402条的再解读（上）关键词：第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权内容提要：从实体法角度来看，合同法第402条在法律适用上的漏 洞,应以目的性扩张的方式完成漏洞之补充。第二,在仲裁程序中漏洞 补充的实现也会碰到的必然的程序性障碍，应通过对仲裁规那么的修 改达到解决这一问题的目的。一、问题的提出合同法第402条规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围 内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时明白受托人和委托人之 间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中，该条 的适用存在诸多问题。试举一例言之1：2002年10月，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲），受

2、理了 新加坡MT公司（以下简称第三人）与被申请人中国B公司（以下简称受 托人）和中国A公司（以下简称委托人）之间的设备生意合同争议案。本 案中，受托人以自己名义，与第三人订立合同，而且订有仲裁条款。发生 合同争议后,第三人依照其与受托人签定的设备生意合同中的仲裁条 款提请仲裁,宣称,其在订立合同时明白委托人和受托人之间的委托代 理关系，因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托 人在收到仲裁通知后，以为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。贸仲在审阅后,查明:第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。第 二,第三人在与受托人订立合同时，明白委托人和受托人之间的

3、委托代 理关系。据此,贸仲以为,本案的情形己组成第402条所述的情形,该合 同和仲裁条款直接约束委托人和第三人，因此贸仲在本案中对委托人 有管辖权。贸仲认定本案应适用第402条,该合同直接约束委托人和受托人,合同 中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处置，似有如下 几点不妥:第一，贸仲的如是处置，有违“先审后裁”的原那么。因为, 贸仲在处置管辖权争议时期,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁 条款的两边当事人，并进而确信合同的当事人，即申请人和A公司之间 的实体权利义务关系，这是对仲裁程序的违背。另外，在本案中，对A 公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处置，但是实体问题却

4、 是由仲裁庭审理,在实践中常常致使程序审理和实体审理的脱节。第二，本案所涉仲裁条款（受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条 款），仅仅只是第402条所言之合同（受托人以自己名义与第三人订立 的合同）中，与其他条款相同的一部份?仍是独立于合同而存在的另一 项协议?对此，假设认定所论仲裁条款仅是合同的组成部份（贸仲确实 是如此处置的），那么适用第402条的结果是，该合同直接约束委托人 和受托人，而且他们也受作为合同一部份的仲裁条款的约束。如此,在 受理仲裁申请或处置管辖权异议时，一并处置了程序问题和实体问题， 这又返回到前述第一个问题，有违“先审后裁”的原那么；可是,假设认 定仲裁条款是有别于合同的

5、另一项协议，那么适用第402条的结果那 么是,该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款可否适用第402 条的规定，而直接约束委托人和第三人？于此,本文将别离从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的, 仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义,除与第三人订 立合同之外，尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方式,那么此等仲 裁条款可否适用该条之规定而约束委托人和第三人？此一问题及其解 答,关涉的是标准法律关系2 o但是,在实务中,应如何经由事实法律 关系，而达致该标准法律关系?这是本文拟将解决的两个问题。二、对合同法第402条的实体法解读1 .第402条：间接代理制度的除外情形在大

6、陆法系，代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法 系，代理是一种契约关系,它更关注代理人和被代理人之间的“内部关 系”。英美法上的代理,是以代理人公布被代理人的程度为标准，区分为 显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。3因此，两大法系的代理 制度并非一事,不同明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理 相类，但是详究之，“字词”之相近,隐含着“文义”之庞大不同。因此, 对合同法第402条的标准意义的探讨,应立足于我国民事立法的传 统，以大陆法系之“法言法语”予以说明。我国原有的民商立法及民法学说上，仅承认所谓的直接代理制度,并非 认同间接代理。但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代

7、理制度。在该 项制度中，作为代理人的外贸出口公司，得以自己的名义，而非被代理 人的名义进行代理行为，与直接代理明显不同。合同法以这种类型 的外贸代理为实践基础，又借鉴了国际货物销售公约中的相关规定, 正式承认了间接代理制度，4具体体此刻合同法第402条及第403 条。自合同法颁行后，我国的间接代理制度分为如下两种类型:一 是合同法第402条和第403条规定的间接代理制度,二是第22章 规定的行纪合同。严格地说,行纪合同偏重的是委托人和行纪人之间的 契约关系，这与代理偏重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不 同。第402条规定,能够分解为三层含义:第一，“受托人以自己的名义,在 委托人授权范围

8、内与第三人订立合同”，这是典型的间接代理制度。第 二，“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律成效是直接代理所 生。也即，该条前段所规定的间接代理转化为末段之直接代理。而转化 的条件确实是该条中段所言“第三人在订立合同时明白受托人和委托人之间的代理关系”。因此,单就条文形式，如假设严格地讲，第402条只是组成了间接代理 制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同，而第三人在 订立合同时明白受托人和委托人之间的委托代理关系的，现在,仅组成 直接代理,从而该合同直接约束委托人和第三人。只有在受托人以自己 名义与第三人订立合同，而且第三人在订立合同时不明白受托人和委 托人之间的代理关系时,

9、才组成间接代理,合同约束的是受托人和第三 人。因此，第402条之规定,尽管在前段规定了间接代理之存在，但它偏 重的是从间接代理向直接代理的转化,是一种“转致”标准。2 .第402条所言之“合同”概念,可否涵括仲裁条款？如上所述,受托人以自己名义,在委托人的授权范围内，与第三人订立 的合同,经该条中段之“转致”条件的实现,直接约束委托人和第三人。 但是，当受托人以自己名义,在委托人授权范围内，与第三人订立的仲 裁条款可否适用该条，从而约束委托人和第三人?换言之，第402条所 言之“合同”，可否涵盖仲裁条款？为解决合同争议所立的仲裁条款,之于合同，是有其独立存在意义的, 而不能认其与合同其他条款一

10、样仅为合同之一部份。这也确实是学理 上所谓的仲裁条款的独立性，实证法上要紧体此刻合同法第57条 和仲裁法第19条。上述两条均未就合同自始无效或不成立的情形 下仲裁条款的有效性问题作出规定。在自始无效或不成立的情形，可能 产生返还财产、信任损害补偿、缔约过失责任等,如对此有争议，实在 法仍应明确规定，仲裁条款依旧有效，如此,才不违抗当事人立约时订 立仲裁条款的初衷。仲裁条款,相关于合同,不仅有其独立存在性,而且就实质而言,其并非 我国合同法上合同之一种。尽管仲裁条款也是当事人之间的一种协议, 可是其终究不能与合同划等号。这是因为,仲裁条款规定的是,对合同 纠纷的程序救济条款，涉及的是程序事项。而

11、合同的内容涉及的是当事 人之间的实体权利义务关系。因此,二者间的不同甚为明显。综上，因为仲裁条款独立于合同而存在，故不得认其为合同之一部份, 而是作为一种独立性的协议而存在的。另外，因仲裁条款规定的是程序 性事项，并非第402条所涉合同（受托人以自己名义，与第三人订立的 合同）之一种。3 .第402条是不是存在法律漏洞？法律漏洞，乃指法律体系上之违背打算的不圆满状态。，<, SPAN lang=E-US style=FO'T-SIZE: 12pt> 5据此概念，法律漏洞的 组成须具有以下两类要件，其一为不圆满性。“漏洞” 一语已指出不圆 满性。因此,只有当法

12、律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时,才 有提及“漏洞”的可能。6但是,也不能以为,法律的“漏洞”并非“未 为任何规定”，毋宁是欠缺特定一一依法律的规定打算或其整体脉络, 得以期待一一的规那么。7其二为违背打算性,即前项之不圆满性违 背法律体系之标准打算。此处所谓作为法律基础的规整打算，那么必需 透过法律，以历史说明及目的论说明的方式来求得。8另外,学理上对法律漏洞有多种分类,务期对各类法律漏洞能有比较明 确的说明,从而对这些漏洞的补充提供较好的说明。9本文采明显的 漏洞和隐藏的漏洞这一分类。所谓明显的漏洞，是指法律对依标准的意 旨应予标准的案型，未加标准的情形；而隐藏的漏洞，是指法律对应予

13、 标准之案型虽已加标准，但却未对该案型之专门情形在标准上加以考 虑，并相应地以一个专门规定加以处置,那么这种应有之专门规定，亦 即对一样规定之限制规定的欠缺的情形。10本文所论案型中，仲裁条款独立于合同而存在,而且其规定的是合同争 议解决方法的程序性事项，这有别于规定当事人实体权利义务之合同, 因此不能经由法律说明的途径，认仲裁条款属于第402条所言之“合 同”之一类。因为，“法律说明有其'文义范围性'，即法律说明必需 在文义所及的范围内为之二11而且,衡诸立法目的，本文所论案型应 予规整。依第402条之规定,受托人以自己名义与第三人订立的合同, 经由该条中段“转致”条件,直接

14、约束委托人和第三人。但是,受托人 以自己名义与第三人订立的仲裁条款,即便知足了相关要件,也不能适 用第402条的规定,这是因为仲裁条款并非等同于合同，己如前述。另 外，合同法并非仅关涉实体权利义务关系，而是对相关程序性问题 亦一并纳入，如该法第57条、第128条、第129条都涉及到仲裁程序 或仲裁条款的问题。综上,本文所论案型的存在,说明第402条显现违背打算之不圆满性。 即，法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规那么，换言之, 对此维持沉默，有法律漏洞之存在,应无疑义”。12因此,本文以 为,第402条遗漏了“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款也能 适用该条”这一案型,应予以标准。

15、4 .假设存在漏洞,应以何种方式予以补充？认定法律漏洞以后，即是漏洞补充的问题。13法律漏洞的认定是漏洞 补充的前提,二者是前后两道持续的操作进程。在法律漏洞的认定上, 重要的是一个应被标准的生活事实,全然未被标准,或未被作妥当的标 准。14而法律漏洞的补充乃是对法律漏洞认定进程的继续,其任务是 采纳各类方式排除漏洞,维持法律体系的完满状态。法律漏洞的补充方式有多种，包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩 和制造性补充。因本文所探讨的案型仅关涉目的性扩张这一种漏洞补充方式,故下文仅对其略作些论述。目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽, 未将之包括在内，为贯彻标准意旨，乃

16、将该一类型包括在该法律适用范 围内之漏洞补充方式而言。15之因此为目的性扩张，是因为存在目的 地扩张式价值判定矛盾16,即系争案型与系争法条文义涵盖之案型 出诸同一立法目的，而系争法条却未将之纳入而显现价值判定矛盾。因 此,衡诸法律目的或其大体思想,系争法条文义涵盖之案型种类显属过 狭，而不足贯彻其标准意旨,遂依标准意旨将本应包括而未包括在内的 案型，纳入系争法条之适用范围。实务上，作目的性扩张之操作流程为： 第一认定法条存在漏洞,且该漏洞须为明显的漏洞。因为，填补明显的 漏洞多采目的性扩张或类推适用的方式；17而填补隐藏的漏洞，大多 是透过目的性限缩。18第二,将文义所未涵盖之类型，加以凝视

17、,确信 该类型与文义所涵盖的类型，出诸同一标准意旨。最后,依扩张的包括 作用,将该文义所未涵盖而合乎标准意旨之部份类型,包括在该法律的 适用范围之内，以完成其漏洞补充。19具体到本文所论案型，应采目 的性扩张的方式，而非类推适用，以填补法律漏洞。在理论上，目的性扩 张与类推适用之间的区别是至为明显的，即前者是直接诉诸于已存在 之标准意旨；而后者的论理依据是诉诸于己标准与未标准之拟处置案 型间的“类似性"。20但是，目的性扩张与类推适用在漏洞补充作用上极为相近。二者均将一项规整扩而适用于一一依其字义并未包括的一一其他案件事实。二者 均系为充分实现法定规那么的目的，为幸免无法合法化的评判

18、矛盾。 21而且，目的性扩张，常在类推适用的名义下，为实务采为补充法律 的方式22。另外，二者间的区别其实也是相对的：即如一个标准依其 意旨，如己被评判为应被适用到原未为其所标准之案型。那么人们假设 采纳比较低的一起特点要求标准,它对原未为其所标准之案型的适用 便容易被评判为“类推适用工反之,如采纳比较高的标准，它对原未为 其所标准之案型的适用，便会被评判为“目的性扩张”。23于此,本文以为,不能过于强调目的性扩张和类推适用的区别仅是相对 的，因为，第一，假设采上述“区别相对论”，那么二者间的界限划分， 会因人而异，以致法律适用不能整齐划一。第二，“区别相对论”，也容 易致使降低类似性标准,将

19、本应作目的性扩张之案型,也为类推适用。 鉴于此，本文所论案型中所涉之“仲裁条款”与“合同”，并无法律上 重要之点的类似性,故不得采类推适用，而应以目的性扩张为漏洞之补 充。依目的性扩张，而对本文所论案型为漏洞补充的操作流程,可归纳如下: 第一,认定第402条存在明显的法律漏洞。第二,系争案型（受托人以自 己名义与第三人订立的仲裁条款）与该条文义所涵盖的案型（受托人以 自己名义与第三人订立的合同），并无法律上重要之点的类似性。第三， 对前述两种案型，予以凝视,决定其是不是出诸同一标准意旨。此处所 言，即关涉到基于法律目的考量而修正法律，其前提是：能清楚地确信 法律的目的，而且,假使不为此等修正，

20、那么法律目的在部份事件中即 不能完全实现,不可幸免将发生严峻的评判矛盾或明显的不正。24 就第402条所涉两案型,实出诸同一标准意旨，己如前述。最后,第402 条法律文义所涵盖之案型,衡诸该规定之立法意旨，显然过狭，以致不 能贯彻该标准的意旨，是故，显有越过该规定之必要，以将其适用范围 扩张至该文义原不包括的类型，25也即依目的性扩张，使受托人以自 己的名义订立的仲裁条款,在知足“转致”条件后，也得约束委托人和 第三人。至于“转致”条件的实现，须知足以下两点:第一,受托人以自己名义与 第三人订立合同并签定仲裁条款,须有委托人的两项授权,其一为与第 三人订立合同的授权,其二为订立仲裁条款的授权。第二,假设受托人 别离在两项授权范围内订立合同和仲裁条款，还须在第三人订立合同 和仲裁条款时，明白受托人和委托人之间的如上两种委托代理关系的 情形下,方可依据第402条直接约束委托人和第三人。注释：1文隽实.适用合同法第402条的外贸合同中的仲裁条款对委托人的效劳J.仲裁与法律,2003, (2).2龙卫球.关于标准法律关系和事实法律关系M京:中国法制出版 社，2