关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系(共7页).doc

1、关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2004-10-22（一）案情张某欠李某人民币150万元，拖欠一年半一直未予偿还。李某得知张某有房产一栋，租借给他人开办餐馆，李某便到法院起诉，请求张某以其房产抵债。张某提出，该房产在数月前己作价120万元，卖给陈某，正在办理登记过户手续。张某卖房所得的价款已用来抵偿其他的债务。李某提出该房产价值应在150万元以上，而张某仅以120万元出售，并将所获得的价款用于他处，显然张某出卖房屋的目的在于逃避债务，李某请求法院追加陈某为第三人，并希望法院判令陈某将该房屋交付给李某。（二）对于本案的不同的观点本案在审

2、理中存在着几种不同的意见：一种观点认为，在本案中张某长期拖欠李某的债务不还，却将其仅有的房产以较低的价格卖给陈某，所获得的价款又不用来清偿对李某的债务，因此可以认为该转让行为是无效的。考虑到该房屋买卖还没有正式办理登记过户手续，所以应当将该房屋直接判给李某所有。张某从陈某处获得的价款应当由张某负责返还。第二种观点认为，考虑到该房屋买卖并没有办理登记过户手续，房屋仍然属于张某所有， 张某欠下了李某的债务，应当将该房屋抵给李某，至于张某从陈某处获得的价款，由张某负责返还。第三种观点认为，张某欠下了李某的债务，同时，张某从陈某处获得的价款，如果将该房屋从陈某处取回，张某也对陈某负有债务，因此可以将该

3、房屋仍归陈某占有，但应当以该房屋用于清偿两项债务，也就是说使李某、陈某对张某享有的两项债权从该房屋的价值中平均受偿。（三）作者观点一、关于合同债权与物权的关系首先需要讨论的是，本案中张某将房屋出售给陈某，没有办理登记过户手续，该合同是否生效的问题。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批推手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手

4、续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”由此可见，我国的物权变动采取债权形式主义的模式。所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合同外，尚需履行登记或交付的法定方式。这就是说，一方面，基于法律行为所移转物权，事先需要达成合意，此种合意并不是所谓物权合意而仍然是一种债权合同，因为即使当事人具有移转物权的意图和目的，但如果没有完成公示方法，也根本不可能移转物权。所以，所谓物权移转也就不能真正成立。另一方面，必须要通过一定的公示方法来完成物权设定和移转的过程。公示就是要将物权的变动公诸于世，或者说将物权变动的意思表示向社会公众

5、显示。物权的公示方法包括不动产的登记和动产的交付。公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而这种披露又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据的。在以法律行为发生的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。须注意的是，不动产登记采取公示要件主义，不动产登记只是物权变动的成立要件，而不是买卖合同的生效要件，买卖合同的效力与物权变动的效力二者是相区分的。除非法律、行政法规有特别的规定，登记只是一种公示的方法，房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果，当事人未办理登记手续只是不发生所有权移转，并不影

6、响买卖合同本身的效力。长期以来，我国对物权变动产生了一种误解。即为了强调登记的效力，而将登记与交易本身的效力联系在一起。未经登记不仅将导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法不仅混淆了合同的效力与公示的效力。公示本身是以合意的有效存在为出发点，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力。最高人民法院的关于适用若干问题的解释明确规定：“当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”这就在法律

7、上严格区分了作为一种公示方法的登记的效力与合同本身的效力，这是十分必要的。所以在本案中，尽管房屋买卖合同并没有正式办理登记过户手续，但不能认为合同没有生效，合同实际上已经在当事人之间发生了法律效力。尤其是买受人陈某已经交付了价款，而出卖人张某已经交付了房屋，双方已经作出了实际履行，可见本案中的合同已经发生了法律效力，第三人陈某就该房屋对被告张某享有有效的债权。只是因为没有办理登记，因此房屋的所有权尚未发生移转。也就是说，由于没有办理登记过户手续，该房屋在法律上仍归张某享有所有权。就不动产的物权变动而言，在当事人已经达成了合意，且已经交付了财产，但没有办理登记手续的情况下，应当认为当事人之间只是

8、设定了债权，而没有设立或移转物权。由于财产已经交付，可以认为受让人已经对该财产享有合法的占有权。基于该占有权，其可以对抗出让人。如果第三人侵害其占有，则其可以基于占有之诉请求保护，但不能基于物权的请求权来保护其权益。按第一种观点，在本案中张某长期拖欠李某的债务不还，却将其仅有的房产卖给陈某，所获得的价款又不用来清偿对李某的债务，据此是否可以认为该转让行为是无效呢？我认为合同无效是指合同在内容和形式上违反法律和行政法规的强行性规定以及社会公共道德，因而不发生法律效力。合同无效的法律要件必须符合合同法的有关规定。我国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立

9、合同，损害国家利益；（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”债务人在长期拖欠债务不还的情况下，又将房屋转让给他人，这本身并不是合同法所规定的无效的原因。也就是说我国合同法第52条列举的合同无效的内容中，并不包括此种情况，法院也不能以此为由来确认合同的无效。还需要指出的是，在没有办理登记过户手续之前，被告的房屋在法律上仍然归属于被告所有，法院能否直接依据执行程序而直接执行该房屋？按第二种观点，因为该房屋买卖并没有办理登记过户手续，房屋所有权仍然属于张某，因此应当将该房产抵给李某用来清偿债务。我认为

10、，这种观点是不妥当的，这实质上赋予了起诉方或强制执行申请人对其诉讼标的物享有了一种优先权。某一债权人申请强制执行，本身并不能获得一种优先于其他债权人的权利，因为买受房屋的第三人也是买卖合同的债权人，就债务人张某的财产与同是债权人的李某享有同样的地位，如果将该房产抵给李某用来清偿债务，如何保障已经支付了价金的第三人？如果从第三人处取回财产，则第三人也将就价金问题对转让人享有债权，而价金的债权又应当如何保护呢？尤其是债务人很难说对该房产仍然享有完全的所有权，因其已经将房屋转让给第三人，第三人已经交付了价金，房屋也已经实际交付，他享有所有权已经是一种法律上受到限制的所有权，这种限制实际上是因为买受人

11、所享有的合法占有权对所有权的限制。买受人基于其与出卖人之间的买卖合同而对该房屋已经实施合法占有，享有占有权，这种占有虽非物权，但具有权利推定、占有保护、占有持续的三大功能，甚至具有物权的某些效力。在民法理论上，占有具有持续功能，即占有人跟据占有的事实，在某些条件下可以持续保持其占有的功能。1各国物权法都设立了占有之诉以保护占有人所享有的占有权，对抗来自他人对占有的非法侵害。从本案来看，陈某基于其与张某之间的有效的买卖合同而对张某交付的房屋享有合法的占有权，陈某也已经支付了对价，如果李某要求从陈某处取回房屋用于清偿张某对其所欠的债务，那么陈某可以基于其合法的占有权对抗李某的请求。尤其需要指出的是

12、，张某欠李某人民币150万元，拖欠一年半一直未予偿还。原告李某对张某所享有的只是一种债权而非一种物权，也就是说，被告陈某拖欠其债务，原告李某只能依据合同请求其清偿债务，但原告并没有享有一种对张某房产的支配权，也不能行使物权的追及权或基于物权的请求权要求张某或第三人返还原物，因为追及权以及由此所产生的返还原物的请求权，是以物权的存在为前提的，任何人在没有享有物权的情况下，不能享有该项请求权。正是因为李某对该房屋并没有正式的享有物权，所以他不能请求陈某直接将房屋返还给自己。因为返还原物的权利本质上属于物上请求权的范畴，原告既然没有物权，当然不能对第三人提起物上请求权。尤其应当看到，如果原告向第三人

13、陈某请求返还财产，这实际上是在行使一种基于物权所产生的追及权。显然，由于原告不享有物权，当然不能行使这样一种追及权。按照第三种观点，可以将该房屋仍归陈某占有，但应当以该房屋用于清偿两项债务，也就是说使李某、陈某对张某享有的两项债权从该房屋的价值中平均受偿。此种观点强调了债权和物权的重要区别，即债权要体现债权人平等主义，不具有任何的优先性，只有物权才具有优先于债权的权利。然而如果以该房屋用来清偿两个债权人的债务，在法律上所遇到的障碍是这种做法通常是进入到破产程序以后才能够采取，也就是说在债务人宣告破产之后将债务人的财产作为破产财产用于平等的清偿各个债权人的债务。而债权人的债权也要从破产财产中平等

14、的受偿，充分体现债权人平等主义。然而在本案中，债权人李某并没有宣告破产，本案也没有进入到破产程序，因此以该房产作为破产财产用来清偿两个债权人的债务也是不妥当的，更何况尽管李某在法律上对该房屋仍然享有所有权，但是却受到占有权的干扰，不是一个完整的所有权，因此即使李某宣告破产，也不能将该房屋作为完全的破产财产对待。二、关于“无效行为可撤销”的问题既然原告李某不享有物权。不能行使物权的请求权，而只是享有合同债权，因此只能采取对合同债权的保护方法来保障自己债权的实现，而在第三人基于买卖合同对该房屋合法占有的情况下，该房屋不能作为债务人的责任财产清偿债务，而被告张某没有其他的财产可供清偿债务，在此情况下

15、，原告李某要能够以该房产清偿其债务，就必须要否定陈某所享有的占有权，但由于陈某是基于与张某之间的有效的合同而占有财产的，因此原告李某必须要在法律上主张该合同无效或者行使撤销权，使陈某的占有失去的法律依据，从而原告李某可以请求被告张某返还原物。那么，原告要基于对被告享有的债权而请求第三人陈某返还房屋，应当采取何种方法呢？我认为只能采取法律规定的保护债权的方法，这种方法主要有两种：第一，原告可以基于债的保全的方法，请求法院撤销被告与第三人陈某之间的转让行为。这就是说，如果原告能够证明被告与第三人之间的转让行为，是以明显不合理的低价转让财产，且转让过程中，转让人和受让人都具有恶意，这可以请求法院撤销

16、该行为。在该行为被撤销以后，法院可以判令陈某应当将该房屋交付给原告李某。在行使撤销权的情况下，一旦债务人与第三人的行为被撤销以后，不仅对债权人和债务人发生效力，而且也与债务人发生关系的受让人也将要产生效力。债权人也可以请求受让人返还其从债务人处取得的财产。从法律上说，在撤销债务人的行为以后，某一债权人取回了一定的财产或利益，应作为债务人的全体债权人的共同担保，各个债权人对这些财产都应当平等受偿。然而，从实践来看，各个债权人平等受偿是很难操作的。因为一方面，在债权人行使撤销权以后，债权人根本不知道其他债权人存在，也不知道债权的数额。尤其是在法律上没有义务去了解这些情况，而法院也没有必要发出公告要

17、求债务人的其他债权人申报债权，因为这样做将会使债务人事实上进入了破产程序。另一方面，各个债权人的平等受偿也会使没有行使撤销权的债权人免费搭车，对行使撤销权的债权人也不公平。所以，我们认为在债权人行使撤销权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼、甚至获得了胜诉的判决，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部取走，用来清偿对自己的债务。如果有其他债权人提起诉讼，则在执行时应当按照债权的比例平均分配。就本人来说，原告李某的撤销权一旦成立，法院就应当以该房产清偿张某对其所欠的债务。第二，原告可以基于被告与第三人之间的转让行为已经构成恶意

18、串通损害第三人利益的行为，从而可以请求法院宣告该行为无效。合同法第52条第2款规定：“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”无效，由于在本案中，被告张某将价值150万元以上的房屋仅以120万元出售给陈某，并将所获得的价款用于他处，双方具有而已串通的行为，且实施该行为造成了对原告的损害，因此，原告有权宣告该合同无效。 那么被告与第三人的合同行为能否同时符合撤销和无效的构成要件，是否可以发生双重的法律效果呢？换句话说，原告能否对一个无效的合同行使撤销权？对于相类似的案件，许多学者认为，应为无效的行为，且是当然无效的行为，债权人只须主张无效而不能行使撤销权。史尚宽先生认为，债务人之行为自始无效或嗣

19、后失其效力时，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。2债权人欲保全其债权，应先主张债务人和受益人通谋而为之虚伪意思表示无效，然后依债权人代位权，请求受益人返还债务人之财产。对于这个问题，德国民法上素有所谓的“双重效果学说”之争。“无效行为可撤销”起源于由Theodor Kipp在其发表于Martitz纪念文集上一篇有名的论文中提出的“法律上双重效果”（Doppelwirkungen im Recht）理论。其基本认识是：基于一个特定原因事实所生的法律效果，并不妨害基于另一个原因事实所生的效果。他认为，必须对法律效果所具有的规范意义有透彻的认识，始能保障

20、其合理的结果，并符合一个真正的以正确前提作为出发点的法律思维逻辑。并举几个典型案例证明无效行为之撤销具有实益。继而提出，法律效果属于规范世界，旨在合理规范社会共同生活，不能以物质世界的观点视之。在规范世界里，法律为达到其妥适的规范目的，对于先后发生的不同社会生活事实赋予同一的法律效果，实不足惊奇。3受该学说的影响，也有学者认为，当事人之间恶意通谋，损害债权人的利益，债权人不仅可以主张无效，而且也可以行使撤销权，而请求撤销该恶意通谋行为。4我认为，在中国的法律体系下承认“无效行为可撤销”并不妥当。第一，所谓无效，是指法律行为当然无效、自始无效、绝对无效、永久无效，因此不存在得否撤销的问题，否则会

21、导致逻辑上混乱。第二，两者法律效果基本相同，都使合同法律效力消灭，殊无并存的必要。第三，无效的合同一般都具有违法性，不存在可履行性，如果承认“无效行为可撤销”，当事人如果不行使撤销权，岂非意味着该无效合同对当事人有拘束力，该违法合同可以履行？第四，合同无效为绝对无效，我国法律不存在相对无效制度，因此任何人都得以主张该合同无效，即使债权人没有行使撤销权，法院也应当依职权进行审查，主动宣告该合同无效。这样，对于无效合同的撤销权实质上没有意义，反而会导致法律体系构建和法条适用上的混乱。虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。我认为，当事人对二者的选择

22、实际上只是一个举证问题。如果债权人确有足够的证据证明债务人与第三人之间恶意通谋损害债权人利益，则依据合同法第52条“恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益”的规定请求确认该行为无效。一旦法院宣告该行为无效以后债权人再不能够根据保全制度的规定行使撤销权，因为一旦被宣告无效，也没有必要撤销该行为。如果因为证据不足而不能被判定为无效，则债权人也可以再行使撤销权，以使自己的债权得到更充分的保护。三、关于无效的请求和撤销权的行使在本案中，针对张某将价值一百五十万元以上的房屋仅以一百二十万元出售给陈某的行为，原告李某究竟是应当基于合同法第52条的规定请求宣告合同无效还是应当根据合同法第74条的规定行使

23、撤销权？这就面临着一个法律上的选择问题。从实践来看，债权人要以债务人与第三人恶意通谋损害其利益为由而主张无效，通常会在举证方面遇到很大的障碍。因为恶意串通的构成要件比撤销权更加严格，恶意串通中的恶意为意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的。恶意串通中的串通，传统民法称之为“通谋”，即双方故意的意思与表示不一致。表意人与相对人通谋，而为虚伪之意思表示者，谓之虚伪表示。5恶意串通，即以损害他人利益为目的而双方通谋、相互勾结作出的意思表示。原告不仅必须证明被告与第三人之间主观上都具有加害债权人的故意，而且要证明双方客观上必须有相互勾结和串通的行为，也就是说，债权人不仅要证明双方主观

24、上都具有加害债权人的意图，而且要证明双方客观上必须做出了相互勾结和串通的行为，这种举证当然对处于合同关系外部的原告来说是十分艰难的。在司法实践中，以恶意串通而被宣告无效的案件很少，其原因主要即在于此。不过，债权人虽然因举证困难不能请求宣告合同无效，但可以根据债的保全制度行使撤销权。由于这种低价转让财产的行为已经使债务人没有足够的责任财产以清偿对债权人的债务，所以债权已经受到损害。因为在上述案例中债务人以明显不合理的低价处理其财产，且将所获得的价款用于他处，显然张某出卖房屋的目的在于逃避债务，这表明债务人主观上具有损害债权人的意图。从合同法第74条的规定内容来看，实际上只是要求债权人应当证明债务

25、人在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显不合理的低价，且客观上有害债权，至于债务人主观上是否具有损害债权的恶意，则不必要举证，即推定了出卖人以明显低价出卖的行为具有恶意，实行举证责任倒置，出卖人必须证明低价出卖行为系出于重大误解、显失公平等其他原因，反证自己主观上没有恶意，从而极大地减轻了债权人对债务人恶意的举证负担。至于受让人的恶意，合同法规定，“受让人知道该情形”，此处恶意系指观念主义的恶意，与恶意串通中的意思主义的恶意不同，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知。关于受让人明知的范围，关于受让人恶意的内容，学术界有两种不同的观点：一种观点认为受让人只需要知道债务人是以明显不

26、合理的低价转让，便构成恶意；另一种观点认为，受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害，才构成恶意。我认为，要求债权人举证证明受让人在取得一定财产或获取一定的财产利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权，甚至有害于某一个特定的债权人的债权，这对债权人来说是十分困难的，甚至可以说债权人根本不可能对此举证。因为债权本身具有非公开性，债权不可能公示出来，让他人知道。对第三人来说，一般是不可能知道债权人和债务人之间的债权关系以及债权的内容的。但这并不意味着债权人就不可能举证证明受益人具有恶意。问题的关键在于如何确定受益人恶意的内容。依据合同法

27、第74条，受让人的恶意不应当包括已经明知债务人以明显不合理的低价转让，对债权人造成损害。只要债权人能够举证证明受让人知道债务人的转让行为是以明显不合理的低价转让，便可以认为受让人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。因为这种明显低价转让的行为，本身是一种非正常的交易，受让人作为合理的经济人，在此情况下应当知道在这种非正常的交易中，必然会减少债务人的责任财产。而受让人在此情况下仍然与债务人发生交易。则表明其主观上具有恶意。至于受让人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，在确定受让人的恶意时不必考虑。在讨论受让人的恶意时应当注意以下问题：第一，受让人的恶意首先包括受让人知道转让的财产是低价转让的。对“明显不合理的低价”的判断，应当根据当时当地市场的价格来判断，明显不合理意味着转让的价格与市场价格相比较差距较大，任何一个合理的商人在此情况下都会认为该价格过低，据此将有合理的理由认为这种交易不是一种正