第十章建设工程合同

1、第十章第十章 建设工程合同建设工程合同第一节第一节 合同概述合同概述一、合同的概念一、合同的概念 合同：合同：又称契约，是当事人之间确立一定权利义务的协议。又称契约，是当事人之间确立一定权利义务的协议。广义的合同，泛指一切发生某种广义的合同，泛指一切发生某种权利义务关系的协议权利义务关系的协议。但我国。但我国于于1999年年10月月1日开始实施的日开始实施的中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中，中，对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，即对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，即合同是合同是平等主平等主体之间体之间确立的民事权利义务的协议确立的民事权利义务的协议，采用了狭义的合同概念。

2、，采用了狭义的合同概念。二、我国的合同立法二、我国的合同立法 改革开放以来，我国于改革开放以来，我国于1981年、年、1985年、和年、和1987年先后年先后制定了三部合同法，即制定了三部合同法，即经济合同法经济合同法、涉外经济合同法涉外经济合同法和和技术合同法技术合同法 。这三部合同法对于保护当事人的合法权益。这三部合同法对于保护当事人的合法权益, ,维护社会经济秩序，保证社会主义建设事业的顺利进行，起到维护社会经济秩序，保证社会主义建设事业的顺利进行，起到了重要的作用。了重要的作用。1999年制定了现行的年制定了现行的合同法合同法。三、合同的订立三、合同的订立1. 合同的订立方式合同的订立

3、方式 合同法合同法第第13条规定：条规定：“当事人订立合同，采取要约、当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺方式。” 要约要约是是要约人要约人希望和他人订立合同的意思表示，该意思表希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：第一，内容具体确定；第二，表明经受示应当符合下列规定：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。发出要约的当事人要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。发出要约的当事人称为称为要约人要约人，接受要约的当事人称为受要约人。，接受要约的当事人称为受要约人。 承诺承诺是是受要约人受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或同意要约的意思

4、表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺外，承诺应当以通知的方式者要约表明可以通过行为作出承诺外，承诺应当以通知的方式作出。作出。承诺通知到达要约人时生效承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2. 合同的成立合同的成立 合同的成立，就是双方当事人完成了签订合同的全过程，合同的成立，就是双方当事人完成了签订合同的全过程，并达到了签订合同的预期目的。即要约最终得到了承诺，在双并达到了签订合同的预期目的。即要约最终得到了承诺，在双方当事人之间产生了合同的法律关系。方当

5、事人之间产生了合同的法律关系。（1）合同成立的时间）合同成立的时间 合同法合同法第第25条规定：条规定：“承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立” ” 。合合同的成立时间主要有两个标准同的成立时间主要有两个标准：一是有效承诺的：一是有效承诺的通知到达要约通知到达要约人的时间人的时间，此时承诺生效，合同即告成立；二是根据交易习惯，此时承诺生效，合同即告成立；二是根据交易习惯或者要约要求通过行为作出承诺的，或者要约要求通过行为作出承诺的，受要约人作出该承诺行为受要约人作出该承诺行为时时生效，合同即告成立。生效，合同即告成立。（2）合同成立的地点）合同成立的地点 合同法合同法第第35条规定：条规定：“

6、当事人采用合同书形式订立合当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”3. 合同的形式合同的形式 合同的形式是合同内容的外在体现，是合同内容的载体，合同的形式是合同内容的外在体现，是合同内容的载体，它有多种形式。它有多种形式。合同法合同法第第10条规定：条规定：“当事人订立合同，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式有书面形式、口头形式和其他形式”。 法律、行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面法律、行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件

7、和数形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。有形地表现所载内容的形式。4. 合同的内容合同的内容 根据根据合同法合同法第第12条规定：合同的内容由当事人约定，条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；）标的；（3）数量；）数量；（4）质量；）质量；（5）价款或报酬；）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；）

8、违约责任；（8）解决争议的办法等。）解决争议的办法等。 当事人可以参照各种合同的示范文本订立合同。当事人可以参照各种合同的示范文本订立合同。5. 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平合理的原则来确定当事人之间的权利和义务。平合理的原则来确定当事人之间的权利和义务。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款同时未与对方协商的条款( (如商品房的售房合同、施工合同等如商品房的售房合同、施工合同等) )。6. 当事人在订立合同过程中在下列情况之一，给

9、对方造成损失当事人在订立合同过程中在下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任：的，应当承担损失赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重大事实或者提供虚假情况；）故意隐瞒与订立合同有关的重大事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。）有其他违背诚实信用原则的行为。四、合同的效力四、合同的效力 合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对当事人各方的约束力。合同成立后，符合法律规定立的合同对当事人各方的约束力。合同成立后，符合法律规定的生效

10、条件，是一个有效合同，不符合法律规定的生效条件的生效条件，是一个有效合同，不符合法律规定的生效条件，是一个无效合同、可撤消合同或效力待定合同。是一个无效合同、可撤消合同或效力待定合同。1. 合同的生效条件合同的生效条件 生效条件是指使已经成立的合同发生法律效力所应具备的生效条件是指使已经成立的合同发生法律效力所应具备的法律条件。合同生效一般应具备以下条件：法律条件。合同生效一般应具备以下条件：（1）合同当事人具有相应的民事行为能力；）合同当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；）意思表示真实；（3）合同内容不违反法律和社会公共利益；）合同内容不违反法律和社会公共利益；（4）具备法律法

11、规所要求的形式。）具备法律法规所要求的形式。2. 无效合同无效合同 无效合同是指严重欠缺合同的生效条件，不为法律所承认无效合同是指严重欠缺合同的生效条件，不为法律所承认和保护，不具备有法律效力的合同。和保护，不具备有法律效力的合同。 合同法合同法第第25条规定，有下列情况之一的，合同无效：条规定，有下列情况之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；）损害

12、社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。）违反法律、行政法规的强制性规定。 无效合同，无效合同，自成立时起就不具备法律效力自成立时起就不具备法律效力。合同部分无效。合同部分无效,不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效也不影不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效也不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。3. 合同中的下列免责条款无效：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。4. 可撤消合同

13、可撤消合同 可撤消合同是指可以撤消的合同。所谓可撤消合同是指可以撤消的合同。所谓“撤消撤消”是指因为是指因为意思表示不真实，通过撤消权人行使撤消权，使已经生效的合意思表示不真实，通过撤消权人行使撤消权，使已经生效的合同归于无效的行为，因此，可撤消合同又称为同归于无效的行为，因此，可撤消合同又称为相对无效合同相对无效合同。 合同法合同法第第54条规定，有下列情形之一的，当事人一方条规定，有下列情形之一的，当事人一方有权有权请求人民法院或者仲裁机关请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤消合同：变更或者撤消合同：（1）重大误解订立的合同；）重大误解订立的合同；（2）订立的合同显失公平；）订立的合同显失公

14、平；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同。思的情况下订立的合同。5. 效力待定合同效力待定合同 效力待定合同是指合同虽已成立，但因不完全符合有关生效力待定合同是指合同虽已成立，但因不完全符合有关生效要件的规定，其效力能否发生尚待确定的合同。这种合同需效要件的规定，其效力能否发生尚待确定的合同。这种合同需由作为权利人的第三人做出追认或者拒绝的意思表示才能确定由作为权利人的第三人做出追认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力。第三人追认（自身的效力。第三人追认（1个月内），合同有效；第三人拒个月内），合同有效

15、；第三人拒绝，合同无效；在第三人追认或拒绝前，该合同效力处于待定绝，合同无效；在第三人追认或拒绝前，该合同效力处于待定状态。状态。 效力待定的合同包括以下几种：效力待定的合同包括以下几种：（1）限制民事行为能力的人订立的合同；）限制民事行为能力的人订立的合同；（2）无权代理人订立的合同；）无权代理人订立的合同； 无权代理人包括根本没有代理权、超越代理权限和代理权无权代理人包括根本没有代理权、超越代理权限和代理权终止以后的代理。终止以后的代理。 （3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同.（4）无处分权人订立的处分权利人财产的合同

16、。）无处分权人订立的处分权利人财产的合同。五、合同的履行五、合同的履行1. 合同履行的原则合同履行的原则 合同履行的原则，是合同当事人在履行合同义务时所必须合同履行的原则，是合同当事人在履行合同义务时所必须遵守的原则。遵守的原则。合同法合同法第第60条规定：条规定：“当事人应当按照约定当事人应当按照约定全面履行全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（1）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。）当事人应当按照约定全面履行自己的义务

17、。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债务或者不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中断履行：形之一的，可以中断履行：1）经营状况严重恶化；）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他

18、情形。 当事人没有确凿证据中止履行合同的，应当承担违约责任。当事人没有确凿证据中止履行合同的，应当承担违约责任。（4）合同生效后，）合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。2. 合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权 抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。合同法设抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。合同法设立抗辩权的目的在于保证合同的履行对双方当事人的法律效力立抗辩权的目的在于保证合同的履行对双方当事人的法律效力,防止或者避免单方不履行合同情况的发生。

19、我国防止或者避免单方不履行合同情况的发生。我国合同法合同法规规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。（1）同时履行抗辩权）同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人在对方不履行或不适当履行时，其享有不履行或者部分履事人在对方不履行或不适当履行时，其享有不履行或者部分履行的权利。行的权利。合同法合同法中规定：中规定：“当事人互负债务，没有先后当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有拒绝其履履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有拒

20、绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求的履行要求。”（2）后履行抗辩权）后履行抗辩权 后履行抗辩权是指在双务合同中，应当先履行一方当事人后履行抗辩权是指在双务合同中，应当先履行一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期时对方当事人享有不履行或未履行或者不适当履行，到履行期时对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。者部分履行的权利。合同法合同法中规定：中规定：“当事人互负债务，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要

21、求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履其相应的履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求行一方有权拒绝其相应的履行要求。”（3）不安抗辩权）不安抗辩权 不安抗辩权是指应当先履行的一方当事人有证据证明对方不安抗辩权是指应当先履行的一方当事人有证据证明对方在合同订立后丧失或者有可能丧失履行能力，则自己可以终止在合同订立后丧失或者有可能丧失履行能力，则自己可以终止履行的权利。所谓终止履行，也就是暂时停止合同的履行。履行的权利。所谓终止履行，也就是暂时停止合同的履行。2. 合同履行中的保全措施合同履行中的保全措施 合同中的保全措施是指为防止债务人财产的减少而给债权合

22、同中的保全措施是指为防止债务人财产的减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债务的实现而采取的人的债权带来危害，允许债权人为保全其债务的实现而采取的法律措施。我国法律措施。我国合同法合同法规定的保全措施有代位权和撤消权规定的保全措施有代位权和撤消权两种：两种：（1）代位权）代位权 合同法合同法第第73条规定：条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除，但该债权专属于债务人自身的除外。

23、代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人承担。的必要费用，由债务人承担。”（2）撤消权）撤消权 合同法合同法第第74条规定：条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，债权人造成损害，并且受让人知道该情形的并且受让人知道该情形的，债权人也可以请，债权人也可以请求

24、人民法院撤消债务人的行为。撤消权的行使范围以债权人的求人民法院撤消债务人的行为。撤消权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤消权的必要费用，由债务人负担。债权为限。债权人行使撤消权的必要费用，由债务人负担。”六、合同的变更、转让和终止六、合同的变更、转让和终止1. 合同的变更合同的变更 合同法合同法第第77条规定：条规定：“当事人协商一致，可以变更合当事人协商一致，可以变更合同。同。” ” 2. 合同的转让合同的转让 合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人的行为，即合同主体的变更。合务全部或部分地转让给

25、第三人的行为，即合同主体的变更。合同转让有合同债权的转让、合同债务的转让及合同债权债务一同转让有合同债权的转让、合同债务的转让及合同债权债务一并转让三种形态。并转让三种形态。（1）债权转让债权转让 合同法合同法第第 79条规定：条规定：“债权人可以将合同的权利全部债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： 根据合同根据合同性质不得转让；性质不得转让； 按照当事人约定不得转让按照当事人约定不得转让 ； 依照法律规依照法律规定不得转让。定不得转让。”（2）债务转让）债务转让 债务人转让债务应经债权人同意。债务人转让债务应经债权

26、人同意。合同法合同法第第 84 条规条规定定：“债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意。经债权人同意。” （3）债权债务一并转让）债权债务一并转让 合同法合同法第第88条规定：条规定：“当事人一方经对方同意，可以当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”3. 合同的终止合同的终止 合同的终止，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权合同的终止，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和义务归于消灭的状态。根据利和义务归于消灭的状态。根据合同法合同法第第9

27、1条的规定，有条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按约定履行；）债务已经按约定履行；（2）合同解除；）合同解除；（3）债务相互抵消；）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人。）债权债务同归于一人。七、违约责任七、违约责任1. 违约责任的承担方式违约责任的承担方式 合同法合同法第第107条规定：条规定：“当事人一方不履行合同义务或当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救者履行合同义务不符合约定的，应当

28、承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。措施或者赔偿损失等违约责任。”（1）继续履行）继续履行 继续履行在中、美、英、法四国被称为继续履行在中、美、英、法四国被称为强制履行强制履行。它是法。它是法律规定的对违约方的一种强制措施，即不论违约方是否愿意，律规定的对违约方的一种强制措施，即不论违约方是否愿意，都必须对合同未履行部分要求继续履行，直至达到守约方的订都必须对合同未履行部分要求继续履行，直至达到守约方的订约目的。但有下情形下列之一的除外：法律上或者事实上不能约目的。但有下情形下列之一的除外：法律上或者事实上不能履行的，如标的物已灭失；债务的标的不适于强制履行或费用履行的，如标的物

29、已灭失；债务的标的不适于强制履行或费用过高的；债权人在合理期限内未要求履行的。过高的；债权人在合理期限内未要求履行的。（2）采取补救措施）采取补救措施 它是指在违约发生后，违约方依法律规定或当事人约定采它是指在违约发生后，违约方依法律规定或当事人约定采取的修理、更换、重做、退货、减少价款或者给付报酬等措施取的修理、更换、重做、退货、减少价款或者给付报酬等措施的责任方式。一般在标的质量不符合合同约定的情况下运用采的责任方式。一般在标的质量不符合合同约定的情况下运用采取取补救措施补救措施这种责任方式。这种责任方式。（3）赔偿损失）赔偿损失 合同当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定合同当事

30、人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定,给对方造成的应当赔偿损失。赔偿损失也叫损害赔偿，其基本给对方造成的应当赔偿损失。赔偿损失也叫损害赔偿，其基本功能在于以赔偿的方式补救受害方的损失，使其得到如合同义功能在于以赔偿的方式补救受害方的损失，使其得到如合同义务在正常履行情况下一样的利益。务在正常履行情况下一样的利益。（4）支付违约金）支付违约金 违约金是指合同一方违约时依据约定或法律规定应向对方违约金是指合同一方违约时依据约定或法律规定应向对方支付一定数额的货币。支付违约金是较为常见的一种承担违约支付一定数额的货币。支付违约金是较为常见的一种承担违约责任的方式。责任的方式。（5）执行定金法则

31、）执行定金法则 定金是指合同一方当事人根据合同的约定预付给另一方当定金是指合同一方当事人根据合同的约定预付给另一方当事人一定数额的货币，以保证合同的履行。若付定金的一方不事人一定数额的货币，以保证合同的履行。若付定金的一方不履行约定的债务的，无权请求返还定金，收受定金的一方不履履行约定的债务的，无权请求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。行约定的债务的，应双倍返还定金。2. 违约责任的免除违约责任的免除 合同成立后，当事人必须按照合同的约定履行义务，否则合同成立后，当事人必须按照合同的约定履行义务，否则就要承担违约责任。但是，根据就要承担违约责任。但是，根据合同法合同法

32、规定，当发生不可规定，当发生不可抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。（1）不可抗力的概念）不可抗力的概念 合同法合同法规定：规定：“不可抗力，是指不可抗力，是指不能预见不能预见、不能避免不能避免并并不能克服不能克服的客观情况。的客观情况。”根据这一规定，不可抗力的构成条根据这一规定，不可抗力的构成条件是：件是：1）不可预见性不可预见性，即法律要求不可抗力必须是有关当事人在订，即法律要求不可抗力必须是有关当事人在订立合同时，对该事件是否发生不能预见到；立合同时，对该事件是否发生不能预见到；2）不可避免性不可避免性，即合同生效后，当事人对可能出现

33、的意外情，即合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了合理措施，但是客观上并不能阻止这一意外情况况尽管采取了合理措施，但是客观上并不能阻止这一意外情况的发生；的发生；3）不可克服性不可克服性，即合同的当事人对于意外情况的发生导致合，即合同的当事人对于意外情况的发生导致合同不能履行这一后果不能克服，如果通过当事人努力能够将不同不能履行这一后果不能克服，如果通过当事人努力能够将不利影响克服，则这一意外情况就不能构成不可抗力；利影响克服，则这一意外情况就不能构成不可抗力；4）履行期间性履行期间性。不可抗力作为免责理由时，其发生必须是在。不可抗力作为免责理由时，其发生必须是在合同订立后，履行期限

34、届满之前。当事人迟延履行后发生不可合同订立后，履行期限届满之前。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。抗力的，不能免除责任。（2）不可抗力的法律后果）不可抗力的法律后果1）合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责）合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责 任；任；2）合同部分不能履行，当事人可以部分履行合同，并免除其）合同部分不能履行，当事人可以部分履行合同，并免除其 不能履行的部分责任；不能履行的部分责任；3）合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除其迟）合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除其迟 延履行的责任。延履行的责任。（3）遭遇不可抗力的一方

35、当事人的义务）遭遇不可抗力的一方当事人的义务 根据根据合同法合同法的规定，一方当事人因不可抗力不能履行的规定，一方当事人因不可抗力不能履行合同义务时，应承担如下义务：合同义务时，应承担如下义务：1）应及时采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失；）应及时采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失；2）应当及时通知对方；）应当及时通知对方；3）当事人应当在合理期限内提供证明。）当事人应当在合理期限内提供证明。3. 非违约一方的义务非违约一方的义务 当事人一方违约后，另一方当事人应当采取措施，防止损当事人一方违约后，另一方当事人应当采取措施，防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。失的扩大

36、，否则无权就扩大的损失要求赔偿。合同法合同法对此对此明确规定：明确规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。的损失要求赔偿。”，“当事人因防止损失扩大而支出的合理当事人因防止损失扩大而支出的合理费用费用，由违约方承担。由违约方承担。”八、其他规定八、其他规定 1. 当事人对合同条款的理解有争议时，可以通过和解或者调解当事人对合同条款的理解有争议时，可以通过和解或者调解解决合同争议。解决合同争议。 当事人不愿意和解、调解或者

37、和解、调解不成的，可以根当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请裁。据仲裁协议向仲裁机构申请裁。 涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。无效的，可以向人民法院起诉。 2. 当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院强制执行。拒不履行的，对方可以请求人民法院强制执行。第二节第二

38、节 建设工程合同建设工程合同 建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。它是合同法中设计、施工合同。它是合同法中记名合同记名合同的一种，属合同法的的一种，属合同法的调整范围。调整范围。一、建设工程合同种类一、建设工程合同种类1. 按照承发包内容分：按照承发包内容分：（1）建设工程勘察合同；）建设工程勘察合同；（2）建设工程设计合同；）建设工程设计合同；（3）建设工程施工合同。）建设工程施工合同。 2. 按承发包方式

39、的不同分按承发包方式的不同分（1）设计建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工）设计建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工程的设计、施工、供应、管理全部委托给一个承包商，即业主程的设计、施工、供应、管理全部委托给一个承包商，即业主仅面对一个承包商。仅面对一个承包商。（2）施工总承包。即承包商承担一个工程的全部施工任务，包）施工总承包。即承包商承担一个工程的全部施工任务，包括土建、水电安装、设备安装等。括土建、水电安装、设备安装等。（3）管理总承包，即）管理总承包，即CM承包方式承包方式（Constriction Management） CM承包方式是由业主委托承包方式是由业主委托CM单位

40、，该单位以一个承包商单位，该单位以一个承包商的身份，采取有条件的的身份，采取有条件的“边设计、边施工边设计、边施工”的的生产组织方式来生产组织方式来进行施工管理，直接指挥施工活动，在一定程度上影响设计活进行施工管理，直接指挥施工活动，在一定程度上影响设计活动动，而它与业主的合同通常采用而它与业主的合同通常采用“成本加利润成本加利润”方式的这样一方式的这样一种承发包模式。种承发包模式。（4）单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土）单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土木工程施工承包合同、电气与机械工程施工承包合同等。在工木工程施工承包合同、电气与机械工程施工承包合同等。在

41、工程中，业主可以将专业性的单位工程分别委托给不同的承包程中，业主可以将专业性的单位工程分别委托给不同的承包商。这些承包商之间为平等关系。商。这些承包商之间为平等关系。（5）分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范）分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范围内的一些工程或工作委托给另外的承包商来完成。它们之间围内的一些工程或工作委托给另外的承包商来完成。它们之间签订分包合同。签订分包合同。3. 按承包工程计价方式分按承包工程计价方式分（1）总价合同）总价合同 总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价，承总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价，承包单位据此完成项目

42、全部内容的合同。包单位据此完成项目全部内容的合同。 采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。（2）单价合同）单价合同 单价合同是承包单位在投标时按招标文件就分项工程所列单价合同是承包单位在投标时按招标文件就分项工程所列出的工程量表计算来确定各分部工程费用的合同类型。出的工程量表计算来确定各分部工程费用的合同类型。 这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认，在合同履行中需要注意的

43、问题是双方对实际工程量法的确认，在合同履行中需要注意的问题是双方对实际工程量计量的确认。计量的确认。（3）成本加酬金合同）成本加酬金合同 成本加酬金合同是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本加酬金合同是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。 这类合同的主要缺点是这类合同的主要缺点是业主对工程总造价不易控制业主对工程总造价不易控制，承包，承包商也往往不注意降低项目成本。它主要适用于以下项目：商也往往不注意降低项目成本。它主要适用于以下项目： 需要立即开展工作的项目，如地震后的救灾工作；需要立即开展工

44、作的项目，如地震后的救灾工作； 新型的工程项目，或对于项目工程内容及技术经济指标未确新型的工程项目，或对于项目工程内容及技术经济指标未确 定的；定的； 风险很大的项目。风险很大的项目。 此外，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书此外，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面的形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利、义务和面的形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利、义务和法律责任，在委托合同中规定。法律责任，在委托合同中规定。二、建设工程勘察、设计合同二、建设工程勘察、设计合同1. 建设工程勘察、设计合同的内容建设工程勘察、设计合同的内容 根据根据合同法合同法以及以及建设工

45、程勘察设计合同条例建设工程勘察设计合同条例的规的规定，建设工程勘察设计合同应包括以下内容：定，建设工程勘察设计合同应包括以下内容：（1）工程概况，工程名称、地点、规模；）工程概况，工程名称、地点、规模；（2）发包方提供资料的内容、技术要求和期限；）发包方提供资料的内容、技术要求和期限；（3）承包方勘察的范围、进度和质量，设计的阶段、进度、质）承包方勘察的范围、进度和质量，设计的阶段、进度、质 量和设计文件的份数和交付日期；量和设计文件的份数和交付日期；（4）勘察设计收费的依据、收费标准及拨付办法；）勘察设计收费的依据、收费标准及拨付办法；（5）双方当事人的权利和义务；）双方当事人的权利和义务；

46、（6）违约责任；）违约责任；（7）争议的解决方式。）争议的解决方式。2. 建设工程勘察设计合同当事人的权利和义务建设工程勘察设计合同当事人的权利和义务（1）建设工程勘察、设计合同发包方的主要义务）建设工程勘察、设计合同发包方的主要义务1）发包方应向工程勘察项目承包方提供勘察范围和建筑平面布）发包方应向工程勘察项目承包方提供勘察范围和建筑平面布置图，提交勘察技术要求及附图；向工程设计项目承包方提供置图，提交勘察技术要求及附图；向工程设计项目承包方提供设计任务书、选址报告、满足初步设计要求的勘察资料及经过设计任务书、选址报告、满足初步设计要求的勘察资料及经过批准的资源、燃料、水电、运输等方面的协议

47、文件；批准的资源、燃料、水电、运输等方面的协议文件；2）向勘察设计项目的承包方提供必要的生活和工作条件；）向勘察设计项目的承包方提供必要的生活和工作条件；3）负责勘察现场的通水、通电、通路、通电讯和场地平整；）负责勘察现场的通水、通电、通路、通电讯和场地平整；4）及时向有关部门申请领取各设计阶段的批准文件，明确设计）及时向有关部门申请领取各设计阶段的批准文件，明确设计的范围和深度；的范围和深度；5）尊重勘察设计方的勘察设计成果，不得私自修改，不得转借）尊重勘察设计方的勘察设计成果，不得私自修改，不得转借他人，如双方约定了保密义务，则委托方不得泄露文件内容。他人，如双方约定了保密义务，则委托方不

48、得泄露文件内容。（2）建设工程勘察设计合同承包方的主要义务）建设工程勘察设计合同承包方的主要义务1）按照勘察设计合同的要求向委托方按时提交勘察成果和设计）按照勘察设计合同的要求向委托方按时提交勘察成果和设计文件；文件；2）初步设计经上级主管部门审查后，在原定任务书范围内的必）初步设计经上级主管部门审查后，在原定任务书范围内的必要修改由承包方负责，承包方对于勘察工作中的遗漏项目应及要修改由承包方负责，承包方对于勘察工作中的遗漏项目应及时进行补充勘察并自行承担补充勘察的有关费用。时进行补充勘察并自行承担补充勘察的有关费用。3）对勘察设计成果负瑕疵担保责任。勘察人、设计人应对其提）对勘察设计成果负瑕

49、疵担保责任。勘察人、设计人应对其提交给委托人的勘察、设计成果的质量进行担保。工程即使进入交给委托人的勘察、设计成果的质量进行担保。工程即使进入施工安装阶段，如发现属勘察人、设计人的勘察设计成果有质施工安装阶段，如发现属勘察人、设计人的勘察设计成果有质量瑕疵从而引起工程返工、窝工、建设费用增加的，应由勘察量瑕疵从而引起工程返工、窝工、建设费用增加的，应由勘察设计人员负担造成的损失。设计人员负担造成的损失。4）承包方对所承担设计任务的建设项目应配合施工，进行施工）承包方对所承担设计任务的建设项目应配合施工，进行施工前设计技术交底，解决施工过程中的有关设计问题，负责设计前设计技术交底，解决施工过程中

50、的有关设计问题，负责设计变更和修改预算，参加隐蔽工程验收及工程竣工验收，必要时变更和修改预算，参加隐蔽工程验收及工程竣工验收，必要时应派人员进行现场设计。应派人员进行现场设计。3. 建设工程勘察设计合同当事人的违约责任建设工程勘察设计合同当事人的违约责任（1）发包方的违约责任）发包方的违约责任1）发包方未按期提供勘察设计所需的原材料、设备、场地、）发包方未按期提供勘察设计所需的原材料、设备、场地、资金、技术资料，致使工程未能按期进行的，承包方可以顺延资金、技术资料，致使工程未能按期进行的，承包方可以顺延工期，承包人由此造成的损失，应由发包人承担；工期，承包人由此造成的损失，应由发包人承担；2）

51、发包方提供的资料不准确，或中途改变建设计划造成勘察）发包方提供的资料不准确，或中途改变建设计划造成勘察设计工作的返工、窝工、停工或修改计划的，发包方应按承包设计工作的返工、窝工、停工或修改计划的，发包方应按承包人的实际消耗工作量增付费用；人的实际消耗工作量增付费用；3）发包方未能按期接受承包方的工作成果的，应偿付逾期违）发包方未能按期接受承包方的工作成果的，应偿付逾期违约金；约金；4）发包方如不履行合同，无权请求返还定金。）发包方如不履行合同，无权请求返还定金。（2）承包方的违约责任）承包方的违约责任1）因勘察、设计质量低劣而引起工程返工，勘察、设计单位应）因勘察、设计质量低劣而引起工程返工，

52、勘察、设计单位应当承担返工所支出的各种费用；当承担返工所支出的各种费用；2）勘察设计单位未能按期提交勘察设计文件，致使拖延工期造）勘察设计单位未能按期提交勘察设计文件，致使拖延工期造的损失的，由勘察、设计单位继续完善勘察、设计，并承担相的损失的，由勘察、设计单位继续完善勘察、设计，并承担相应部分的勘察、设计费，且赔偿延工期造成的损失；应部分的勘察、设计费，且赔偿延工期造成的损失；3）由于勘察、设计错误而造成工程重大质量事故的，承包方除）由于勘察、设计错误而造成工程重大质量事故的，承包方除免收损失部分的勘察设计费用外，还应承担一定数额的赔偿金免收损失部分的勘察设计费用外，还应承担一定数额的赔偿金

53、;4）承包方如不能履行合同，应双倍返还定金。）承包方如不能履行合同，应双倍返还定金。三、建设工程施工合同三、建设工程施工合同1. 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述 建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确双方权利义务的协议。建设工程施工合同是建工程任务，明确双方权利义务的协议。建设工程施工合同是建筑、安装合同的合称。筑、安装合同的合称。（1）签订建设工程施工合同需要满足一定的条件：）签订建设工程施工合同需要满足一定的条件：1）初步设计和总概算已经批准；）初步设计和总概算已经批准；2）投资已列入国家或地方工程项

54、目建设计划，建设资金已落实）投资已列入国家或地方工程项目建设计划，建设资金已落实;3）有满足承包条件的设计文件和技术资料；）有满足承包条件的设计文件和技术资料；4）“五通一平五通一平”已具备或在开工前完成已具备或在开工前完成；5）材料和设备的供应能保证工程连续施工；）材料和设备的供应能保证工程连续施工；6）合同当事人双方均具有法人资格；）合同当事人双方均具有法人资格；7）合同当事人双方均具有履行合同的能力。）合同当事人双方均具有履行合同的能力。（2）建设工程施工合同应具备的主要条款有：）建设工程施工合同应具备的主要条款有：1）工程名称和地点；）工程名称和地点；2）建设工期，中间交工工程的开、竣

55、工时间；）建设工期，中间交工工程的开、竣工时间；3）工程质量；）工程质量； 4）工程造价；）工程造价；5）承包工程的预付金、工程进度款及工程决算的支付时间与）承包工程的预付金、工程进度款及工程决算的支付时间与支付方式；支付方式；6）材料和设备的供应责任；）材料和设备的供应责任；7）当一方提出迟延开工日期或中止工程的全部或一部分时，）当一方提出迟延开工日期或中止工程的全部或一部分时，有关工期变更、承包金额变更或损失的承担及估算方法；有关工期变更、承包金额变更或损失的承担及估算方法；8）由于价格变动而变更承包金额或工程内容的规定和估算方）由于价格变动而变更承包金额或工程内容的规定和估算方法法；9）

56、竣工验收；）竣工验收； 10）违约责任；）违约责任； 11）合同争议的解决方式；）合同争议的解决方式； 12）其他约定条款。）其他约定条款。2. 在建设工程施工合同的履行过程中，发包方的主要义务在建设工程施工合同的履行过程中，发包方的主要义务1）办理土地征用，青苗树木赔偿，房屋拆迁，清除地面、架空）办理土地征用，青苗树木赔偿，房屋拆迁，清除地面、架空和地下障碍等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继和地下障碍等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题。续负责解决以上事项的遗留问题。2）将施工所需水、电、气、电讯线路从施工场地外部接至协议）将施工所需水、电、气、

57、电讯线路从施工场地外部接至协议条款中的约定地点，并保证施工期间的需要。条款中的约定地点，并保证施工期间的需要。3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及协议条款约定的）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及协议条款约定的施工场地内的主要交通干道，保证其通畅，满足施工运输的要施工场地内的主要交通干道，保证其通畅，满足施工运输的要求。求。4）向承包方提供施工现场的工程地质和地下管网资料，保证数）向承包方提供施工现场的工程地质和地下管网资料，保证数据真实准确。据真实准确。5）办理施工所需的各种证件、批件和临时用地、占道及专用线）办理施工所需的各种证件、批件和临时用地、占道及专用线的审报批准手续（证明

58、承包商自身资质的证件除外）。的审报批准手续（证明承包商自身资质的证件除外）。6）将）将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包方水准点与坐标控制点以书面形式交给承包方，并进行现场，并进行现场交验。交验。7）组织承包方和设计单位进行图纸会审，向承包方进行设计交）组织承包方和设计单位进行图纸会审，向承包方进行设计交底。底。8）协调处理对施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的）协调处理对施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护，并承担有关费用。保护，并承担有关费用。 发包方不按合同约定完成以上工作造成的延误，应当承担发包方不按合同约定完成以上工作造成的延误，应当承担由此造成的经济支出，赔偿承包

59、方有关损失，工期也相应顺由此造成的经济支出，赔偿承包方有关损失，工期也相应顺延。延。3. 在建设工程施工合同履行过程中，承包方的主要义务在建设工程施工合同履行过程中，承包方的主要义务1）在设计资质证书允许的范围内在设计资质证书允许的范围内，按发包方的要求，按发包方的要求完成完成施工组施工组织设计织设计或与或与工程配套的设计工程配套的设计，经发包方批准后使用。，经发包方批准后使用。2）向发包方提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报）向发包方提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表和工程事故报告。表和工程事故报告。3）按工程需要提供和维修施工使用的照明、看守、围栏和警卫）按工程需要提供

60、和维修施工使用的照明、看守、围栏和警卫等，如承包方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害，承等，如承包方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害，承包方承担责任及所的费用。包方承担责任及所的费用。4）按协议条款约定的数量和要求，向发包方提供在施工现场办）按协议条款约定的数量和要求，向发包方提供在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由发包方承担。公和生活的房屋及设施，发生的费用由发包方承担。5）遵守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪音等管理）遵守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪音等管理规定，经发包方同意后办理有关手续，发包方承担由此发生的规定，经发包方同意后办理有关手续，发包方