跨境金融犯罪的惩治与防范概要

1、跨境金融犯罪的惩治与防范黄锐【学科分类】犯罪学【出处】金融法苑【写作年份】2002 年 【正文】随着经济全球化、金融一体化趋势的迫近，金融犯罪活动日益体现出国际化特点已经是不争的事实。中国入世在即，金融业也将在更为广泛的国际交往中获得更多的发展机会。然而，伴随着更大力度的开放的可能不仅是源头活水，泥沙俱下亦是意料中事。跨境金融犯罪问题在此背景之下，应当引起金融业界足够重视。因此，从理论上对跨境金融犯罪的概念与管辖加以把握，从实践角度对跨境金融犯罪的惩治与防范进行探索，不无意义。一、跨境金融犯罪：概念与管辖跨境金融犯罪是一个特定的交叉概念，就其外延来讲是金融犯罪和跨境犯罪两个概念的交集，简言之就

2、是：跨越国边境的金融犯罪行为。就行业特征而言，跨境金融犯罪属于金融犯罪的范畴，依据危害对象或者行为方式的不同，它依然可以分为危害货币管理的犯罪、危害银行管理的犯罪、危害证券管理的犯罪以及金融欺诈的犯罪四种类型；从空间角度讲，跨境金融犯罪又具有行为跨越两个以上的国家或一国之内的两个以上不同法域的显著特征；而谈到法律后果，那就是该行为使得至少两个以上国家或一国之内两个以上的法域可以对其进行刑事处罚。刑事制裁作为犯罪的必然后果，它是一国刑罚权的实现方式。这一点，当某一犯罪行为不具有涉外因素、只是单纯的国内犯罪时，是没有问题的。然而当犯罪超出一国国境或涉及两个或两个以上法域时，刑事管辖权就构成刑事制裁

3、的前提。一般来说，由于各国刑法所采取的刑事管辖原则不尽一致，以及国际刑法对于某些构成国际犯罪的跨国犯罪规定了特殊的管辖原则，因此，对于跨国金融犯罪的刑事管辖可以分为两种类型。第一种类型是，只有犯罪当事国才享有对该跨国金融犯罪的刑事管辖权，而所谓犯罪当事国包括：犯罪地所在国（犯罪行为发生地国和犯罪结果发生地国）、犯罪人国籍国、被害人国籍国。第二种类型是，各国对于该跨国金融犯罪都拥有刑事管辖权，这类犯罪仅限于妨害国家货币的跨国金融犯罪。早在1929 年，国际社会就在防止伪造货币国际公约中将伪造、变造国家货币的行为规定为国际犯罪，并约定：对于妨害国家货币的犯罪行为，缔约各国均拥有普遍管辖权。紧接着的

4、一个问题就是，在两个以上的国家对于同一犯罪都拥有刑事管辖权的情况下，到底花落谁家？在这个问题上，国际惯例通行的做法是按照犯罪地所在国、犯罪人国籍国、被害人国籍国和其他具有管辖权的国家的顺序，确定优先管辖的权利。试以一例析之。某人为美籍人。他首先在中国设立了一个空壳公司，将大笔款项从哥伦比亚打入该公司帐户，而后，以进口机械为名，又将该笔款项汇到美国。后经查证，该人实际上是利用该空壳公司进行洗钱。那么，本案中，拥有刑事管辖权的国家分别为：犯罪地所在国中国、犯罪人国籍国美国和被害国哥伦比亚；同时依据优先管辖原则所确立的管辖顺序，中国将拥有对该犯罪的优先管辖权。二、跨国金融犯罪的惩治：国际刑事合作及其

5、实施障碍刑法属于国内法。根据国家主权原则，一个主权国家有权建立自己的犯罪概念、刑法体系和确定司法程序；同样基于国家主权原则的限制，刑法的适用仅限于国家主权领土范围内。对于跨国犯罪这种往往超越一国主权管辖范围的犯罪，在国际范围内开展国际刑事合作具有极为重要的意义。现代社会通行的国际刑事合作主要有引渡和国际刑事司法协助两种基本形式。然而就目前状况而言，由于种种现实性原因导致的障碍，国际刑事合作虽然起到了一定作用，但从总体来讲，还有待于进一步发展。（一） 引渡制度与或引渡或起诉原则可以说，引渡是对抗跨国犯罪活动最古老、最流行的手段。早在公元前1280 年埃及法老与赫悌王缔结的同盟条约中就规定了有关引

6、渡逃犯的内容。现代意义上的引渡是指：“基于国家法律、条约平等、互惠或礼让，对被指控或判决违反请求国的刑法或国际刑事法律，并且在被请求国也认为是犯罪的罪犯，为了使其在请求国进行审判和处罚，将其从一个国家转移给另一个国家处理的法律程序。”提出引渡的前提在于请求国和被请求国之间签订有或参加了的相关的引渡双边条约、多边条约和国际公约。但是当国际公认的或者当事国约定的不予引渡的事由出现时，被请求国依然有权拒绝引渡。对此，国际通行的做法是引入“或引渡或起诉”原则作为拒绝引渡的补救措施。该原则指的是：在其境内发现被请求引渡的犯罪人的国家，按照其签订的有关条约或者互惠原则，应当将该人引渡给请求国；如果不同意引

7、渡，则应当按照本国法律对该人提起诉讼以便追究刑事责任。该原则的确立，旨在通过国家间的刑事合作，使犯罪人不论逃到世界的哪个地方，都无法逃避应受的刑事制裁。国际社会为了加强国际范围内的刑事合作，仅引渡问题相关的制度设计就可谓煞费苦心，然而实际操作中依然会碰到无法回避的问题。首先，引渡实际上是一个国家的裁决。由国家作出的引渡决定，具有官方的和政治性决定的特点。整个引渡过程因涉及的国家的不同而不同。相关的外交、司法和政府当局通常要在此过程中进行耗时甚久的合作。因而，引渡时一个正式、缓慢和棘手的过程。其次，或引渡或起诉原则在适用上可能会遇到来自管辖权或是否构成双重犯罪两个方面的障碍。比如，当犯罪行为在第

8、三国境内实施并且犯罪人亦不是请求国国民，被请求国仅可能因为请求国对该犯罪人没有刑事管辖权，从而拒绝引渡；再如，由于各国法律规定不同，同一行为在他国可能根本就不构成犯罪，或者构成犯罪，但按照被请求国的法律处刑太轻，以致不符合可引渡之罪对最低刑期的要求，从而使引渡请求被拒绝。在上述两种情况系下，被请求国即使拒绝引渡请求，对该犯罪也不负有起诉义务。（二）国际刑事司法协助国际刑事司法协助是指根据条约或协议应委托代为某些刑事诉讼行为的活动。国际范围的刑事司法协助最主要的任务是协助在国外收集证据，为此，相关的国际惯例、条约规定了听证、搜查、逮捕、执行司法文书等程序。与引渡制度相类似，国际司法协助也是在法律

9、限制的范围内进行的正式的法律程序；不同的是，司法协助是司法性质的，协助活动是由各国司法当局或司法部门进行的。在司法协助实践领域，虽然相关的公约、条约已经为司法协助规定了法律的框架，但是，公约条约规定的本身并不能组织所涉及国家的合作。由于种种原因，国际司法协助的程序也过于漫长和过于正式。例如，通过官方渠道交换文件需要很长时间；犯罪情报的收集、传递和翻译也是一个冗长和艰辛的过程。三、跨境金融犯罪的防范：重在预防以上的论述力求表明，跨境金融犯罪的惩治需要国际合作，然而涉及引渡和国际刑事司法协助的程序是官方的和艰难的。因而，国际刑事合作的冗长拖沓和缺乏效率是个无法回避的现实性问题，这构成了问题的一个方

10、面。另一方面，即使是这样一种步履维艰的合作也可能因为：（1）各国法律在实体或程序方面不一致的规定（2）以及其他难以预料的因素的介入而化为泡影。值得重视的是，由于相当一部分的金融犯罪都属于法定犯罪，各国金融法规以及相关刑法规范的规定不尽相同，同一行为在各国（各法域）所得到的法律确认也有很大差别。例如，我国刑法规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为构成擅自设立金融机构罪。然而我国澳门、台湾地区的法律法规都没有将上述行为上升到犯罪的高度，仅规定对行为人科以行政处罚。在这种情况下，对于跨境金融犯罪的刑事制裁可能因此而落空。上述两种情况导致的后果，可能就是：因跨境金融犯罪造成的损失很难挽回或者根本无法挽回。况且刑法的制裁永远是一种事后的补救措施：刑事追诉活动的开始往往意味着被害人的损失已经造成。因此，对于