关于破产法适用范围的思考

1、安徽建筑工业学院法律与政治学院毕业论文论文题目（中文） 关于破产法适用范围的思考 论文题目（英文） Concerning bankruptrcy law applicable scope of thinking 班 级 07法学1班 学生姓名 XXX 学 号 XXXXXXX 指导教师 XXXX 职 称 XXXXX 2011年 6 月 10日摘 要破产是维护债权利益，优化市场竞争机制，培育市场运行环境的有效手段，破产法则是商品经济社会法律体系的重要组成部分。我国破产法颁布后，对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用，但是其依然存在着理论与实务的诸多问题。2006年8月27日第十届全国人民代

2、表大会常务委员会第二十三次会议通过了新的中华人民共和国企业破产法，新企业破产法的出台是我国市场经济逐步走向成熟的标志，也是深化企业尤其是国有企业改革以及与发达国家经济接轨的必需。在新企业破产法中，扩大了破产法的适用范围是立法的一大创新。虽然，新破产法在适用范围的立法方面相对于之前的中华人民共和国企业破产法（试行）做了很大的改善，但是，其仍然存在一些问题，比如：自然人能否被纳入破产法的主体范围、企业法人以外的组织破产能否独立适用破产法、外国人的破产能力等。目前，破产法适用范围，也是大陆法系及英美法系的其他很多国家立法的重要议题，其都在开展大量的研究，也有了很多相对成熟的理论，但是在我国，破产法的

3、适用范围不论是在理论研究还是实务操作都还存在着诸多的不足，因此，关于破产法的适用范围的研究，对完善我国破产立法具有极其重要的理论价值。 关键词：破产 适用范围 比较分析 个人破产AbstractBankruptcy is an effective means to protect the interests of creditors, optimize market competition mechanism and nurture environment for market operation. And the Bankruptcy Code is an indispensable par

4、t of the law system within modern commodity economy society. Since its threshold, Chinese bankruptcy insolvency legislation has played an important role in promoting the reform of the economic system and the construction of the socialism market economy. However, there also exist some theoretical and

5、 practical problems.On August 27,2006,the 23rd meeting of the Standing Committee of the 10th National Peoples Congress of the Peoples Republic of China promulgated the Law of the Peoples Republic of China on Enterprise Bankruptcy. The new Bankruptcy Law is the sign of the gradual maturity of Chinese

6、 market economy and also shows the necessity to intensify reform of enterprises, especially state-owned enterprises, and make Chinas economy more in line with the economy of developed countries. Although the new bankruptcy law made a great improvement on the scope of application compared with Law of

7、 the People's Republic of China on Enterprise Bankruptcy (on trail) , problems remain in terms of whether natural person can be incorporated into scope of subject application and foreigners ability for bankruptcy. At present, the new bankruptcy laws scope of application has also been issued by m

8、any countries of Civil Law System and system of Anglo-American law and profound researches have been carried out by them and many relatively more mature theories. However, in China, there are many deficiencies either in theoretical study or practical implication. Therefore, the applicable range of a

9、bout bankruptcy law, to perfect China's bankruptcy legislation has important theoretical value.Key words: enterprise bankruptcy scope of application comparative analysis personal bankruptcy目 录一、破产与破产法的概念1（一）破产的概念1（二）破产法的概念21、形式意义32、实质意义3二、旧破产法的适用范围3（一）旧破产法适用范围概述3（二）旧破产法适用范围的缺陷41、商事主体适用的不公平性42、对待

10、债权人的不公平性43、与企业结构组成状况的不相适应44、商事主体适用破产程序的不同导致不公平对待体制的愈加不公平5三、新破产法的适用范围5（一）新破产法适用范围的概述61、直接适用范围62、参照适用范围6（二）新破产法适用范围扩大的意义71、有利于实现市场主体的平等72、有利于有序有效的清偿程序的建立73、有利于社会经济的发展7四、破产法适用范围的比较分析8（一）美国破产法的适用范围8（二）德国破产法的适用范围8（三）法国破产法的适用范围9（四）日本破产法的适用范围9（五）英国破产法的适用范围9五、新破产法适用范围的完善与自然人个人破产制度的构建10（一）新破产法适用范围的不足与完善101、应

11、当果断实行一般破产主义102、具体地明确哪些法人具备破产能力103、应当明确外国人的破产能力114、应当明确自然人个人的破产能力11（二）个人破产制度构建的必要性与手段111、构建个人破产制度的必要性112、如何构建个人破产制度12参考文献15致谢16破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法是市场经济法律体系不可缺少的组成部分，在对债务关系的保护上，具有其他任何法律都不具有的特殊调整作用，即债务人丧失清偿能力时，解决因多数债权人在债务人的有限财产上发生重合而在债权人间发生的矛盾，保证对债权人的公平清偿，并通过和解、重整、免责等特殊法律制度维护债务人的正当权益，保障社会公平，进

12、而维护社会整体利益，促进社会之和谐发展。破产法有市场经济宪法之称，对破产法的研究对市场经济的发展有着至关重要的意义。在破产法的研究领域里，破产法适用范围在西方法治发达的国家是一个重要的课题，而且已经有了成熟的理论成果。我国目前的市场经济发展仍不成熟，法治状况也不理想，虽然破产法适用范围的研究也取得了一定的成果，但仍有很多不足，研究破产法的适用范围仍然是非常有必要的，其对完善我国破产立法具有极其重要的理论价值。本文将对破产法的适用范围进行全方位的研究与探讨，而要研究破产法的适用范围，首先应当了解破产和破产法的概念。一、破产与破产法的概念（一）破产的概念“破产”一词在我国早已有使用，但是在不同的用

13、语环境在有着不同的意思。在平常生活中我们使用破产一词，通常是指事件、阴谋或计划等彻底的失败。在学术用语中，破产一词有着专业的含义。现代汉语词典在其“破产”一词的词义2中解释，破产指“丧失全部财产”。在商品经济发展过程中，经营企业在经济活动中发生严重的亏损，资不抵债，无法维持下去时，就会存在破产的可能。现代汉语词典在其“破产”一词的词义3中解释，破产“比喻事情失败”。在法律上，破产有其特定的含义。法律上的破产是指法院根据当事人的申请或者依职权，对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序，正如学者所提出的破产乃是当债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时，为解决此种困

14、难状态，利用法律上的方法，强制将全部财产依一定程序为变价及公平分配，是全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。_中国社会科学院语言所词典编辑室：现代汉语词典，商务印书馆1996年7月修订第3版，第984页。同上陈荣宗：破产法，台北三民书局1982年版，第1页。本篇论文中所使用的破产即是在此种含义上使用的。商品经济的发展，市场竞争的存在，这就必然导致了一些企业要资不抵债，无法清偿到期债务。面对此种情况，企业走向破产之路将是一个合理的方向。在当前的经济形态下，破产已经是普遍的现象，而破产的相关行为如何规范，如何操作，其需要一部法律来规制，这部法律就是破产法。（二）破产法的概念破产法是规定在债务人

15、丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。对破产法的理解，我们可以从形式意义与实质意义、狭义与广义等不同方面去进行：1、形式意义形式意义上的破产法分为两个方面：分为狭义的破产法和广义的破产法。狭义的破产法仅指破产法典；而广义的破产法则还包括其他规定了调整破产关系的法律、法规、行政规章、司法解释等，如商业银行法、公司法、企业合伙法等中的相关规定。2、实质意义实质意义上的破产法也可以从狭义与广义两个方面来看。狭义的破产法仅仅指破产清算程序。破产法的目的就是要让债权人能够从债务人手中等

16、到公平受偿。从这个角度来看，在现代的破产法理论体系中，破产清算程序是破产法的最重要组成部分。而广义的破产法则包括破产清算程序、和解程序和重整程序。因此，从总的方面来说，破产法是一种为了是使债权人从破产债务人手中获得最大限度的公平受偿的特别程序。在计划经济时代，企业破产是不会出现的。20世纪80年代中期，随着我国的经济改革和对外开放政策的逐步实施，企业破产这一问题才暴露出来。因此，一部仅适用于国有企业的破产法于1986年出台。随着经济的发展，改革放的逐步深入，这部破产法早已不能适应社会的需求，经过十几年的讨论，2006年，一部新的破产法呈现在世人面前。可以看出，我国破产法的讨论与研究一直没有_王

17、新欣：破产法，中国人民大学出版社2007年9月第二版，第11页。中断过，而在破产法的众多研究方向中，破产法的适用范围是最大的热点。二、旧破产法的适用范围所谓的旧破产法是指我国于1986年通过的中华人民共和国企业破产法(试行)。广义上讲其也包括1991年第七届全国人民代表大会通过的中华人民共和国民事诉讼法在第十九章专章规定的“企业法人破产还债程序”以及最高人民法院出台的有关企业法人破产案件审理的司法解释。由于当时国内的社会经济及法制状况的局限，旧破产法在立法层面上有很多的不足，如适用范围过窄，相关制度建立的不够完善等。要启动破产程序，什么样的债务人可以适用破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人

18、可以适用破产程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，将是要首先面对的问题。此问题解决的是否适合国情，是否适合法治理念，将是决定破产立法先进与否的关键。（一）旧破产法适用范围概述所谓破产法的适用范围，就是相关主体的破产能力问题。破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。1986年通过的企业破产法（试行）规定适用范围为全民所有制企业，并且同时规定了：本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。旧破产法加之1991年新颁布的民事诉讼法中规定的“企业法人破产还债程序”，再加之相关出台的一系列司法解释，构成了我国的企业法人破产法律制度。旧破产法不承

19、认自然人个人有破产能力，也没有承认商自然人的破产能力，其适用范围仅限于全民所有制企业，可见，旧破产法既不是一般立法主义，也不是商人立法主义，而只是狭义的“企业法人破产主义”，亦或称之为狭义的“商法人破产主义”。然而，通过与西方等发达国家的破产法适用范围做比较，我们可以看出虽然西方大部分国家的破产适用范围规定各不相同，但都包括企业法人和自然人。而我国的旧破产法律制度，不但其适用范围不包括私营企业法人、商自然人和自然人个人等，而且关于国有企业破产的相关规定有很多也只是程序上的规定，实际的可操作性极差。例如：旧破产法第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重_汤维建：企业破产法新旧专题比较与案例应用，

20、中国法制出版社2006年10月第1版，第34页。亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”企业严重亏损的原因要求是“经营管理不善”，这在实际操作中是很难界定的，这导致在破产程序中，破产债权和破产财产的范围是难以确定的。因此，随着市场经济的逐步发展，旧破产法适用范围的缺陷越来越明显。(二)旧破产法适用范围的缺陷1、商事主体适用的不公平性旧破产法采取狭义的“商法人破产主义”的立法主义，适用范围仅限全民所有制企业破产，这对私营企业法人及非企业法人等商事主体是不公平的。在现代市场经济的背景下，不论是国有企业还是私营企业亦或是非法人企业及商自然人等商事主体，都有可能存在破产可能。在同为平等的市场

21、主体的前提下，破产能力却各不相同，这点是矛盾的、不可取的。因此，除国有企业外，其他商事主体都应该拥有破产能力。2、对待债权人的不公平性非企业法人等商事主体也是有债权人的，其不具有破产能力，对其债权人的不公平的。在非企业法人商事主体面对资不抵债、经营困难等局面时，面对债权人的债权其必将无力承担。在这种情况下，因为其不具有破产能力，债权人无法通过破产法得到公平受偿，只能通过诉讼途径或其他途径解决问题。这样就会存在一些债权人能够获得清偿，而另一些债权人无法得到清偿的现象。此现象正是对债权人不公平对待的体现。3、与企业结构组成状况的不相适应旧破产法的适用范围已经严重不适应我国现阶段的企业结构组成状况。

22、1986年出台企业破产法（试行）时，我国正处在改革开发的初期阶段，国内的企业结构仍以国有企业为主。而经过近30年的改革开放，我国的市场经济发展逐步成熟，私营企业以及其他非法人商事主体越来越多，而且实力越来越强。同时，国有企业改革也在稳步进行，纯粹的国有企业越来越少，国有企业逐步转变成了公司，在公司中有国有股、法人股、外资股和个人股等，对于这种公司适用公司法还是民事诉讼法中的“企业破产还债程序”，在旧破产法律体制下就存在了矛盾。有观点认为如果是国有控股就划分为全民所有制企业，适用破产法，非国有控股就划分为非全民所有制企业，适用民事诉讼法中的“企业破产还债程序”。然而公司虽然由各种性质的股份构成，

23、但是股份却是是平等的，因此这种做法并不合理。可见，旧破产的适用范围与我国当前的企业结构状况已经不相适应了。4、商事主体适用破产程序的不同导致不公平对待体制的愈加不公平在旧破产法的破产法律制度中，非企业法人如若执行破产，那么其将适用的是民事诉法中的“企业破产还债程序”，而民事诉讼法关于破产程序的规定仅限于程序规定，而无实体规定。这给司法实践带来了诸多困难。而全民所有制企业如若执行破产，其适用的是企业破产法（试行）中的相关规定，其是比较具体的，具有一定的可操作性。相比来看，不同的商事主体在适用破产法律制度上的不公平性凸显了出来。经济基础决定上层建筑。我国的市场经济的发展已越来越成熟，竞争越来越激烈

24、，企业机构形式越来越丰富，旧破产法早已不能适用当前的经济状况，出台一部新的破产法的呼声越来越高。2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了新的中华人民共和国企业破产法，学界为之欢呼雀跃。其最大的亮点即是扩大了破产法的适用范围。三、新破产法的适用范围新破产法第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”其第133条至第135条规定了国有企业、商业银行等金融机构和例如合伙企业等其他非法人商事主体在实现破产的相关问题。因此，我们可以看出，我国破产法的适用范围仅仅限于“企业法人”，连经营中的个人与合

25、伙都不包括，连“商人破产主义”都没有达到。笔者认为新破产法采取的立法主义仍然是“商法人破产主义”。商法人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商法人，其他人不能宣告破产。虽然相比于国外大多国家采取的“一般破产主义”，我国的破产立法仍达不到世界先进水平，但是相比于旧破产法，此次破产法适用范围的扩大，是极具历史意义的。_ 王磊：关于破产法适用范围的思考，湖北经济学院学报2006年第1期。李永军：商法学，中国政法大学出版社2007年7月第2版，第467页。（一）新破产法适用范围的概述破产法适用于哪些主体，即其对人的适用范围问题，体现为各国破产法中队债务人破产能力的规定。根据我国新破产法的规定，破产

26、法的适用范围可分为直接适用范围和参照适用范围两种情况。1、直接适用范围企业破产法第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。” 因此，我们可以看出在新破产法中，直接适用范围包含了所有的企业法人。与旧破产法不同的是，企业破产法的第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”该法第133条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”这说明在新破产法中，关于主体适用还存在一些特殊情况。第134条之所以存在的原因是因为金融

27、机构的破产相比于一般企业法人的破产会存在一些特殊的问题，不能仅依靠破产法来解决，需要制定一些相关的具体实施办法。而第133条所规定的是指国有企业的政策性破产。关于这一点，必须说明的是，在新破产法出台之时，全国尚有2000余家国有企业仍在通过政策性破产退出市场。而这些政策性破产将在2008年之前继续实施，因此，破产法不得不规定此条以使其符合法律规定。2、参照适用范围企业破产法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”这便是新破产法“参照适用范围”的规定，其将非企业法人等商事主体纳入了破产法的调整范围。关于“参照适用范围”，我们必须看清以下三

28、点：第一、可以参照破产法规定的破产程序适用的非企业法人等商事主体，仍以企业为主。但是其不仅仅限于企业，合伙企业、农村合作社、私立学校等也应当涵盖其内。_ 王新欣：破产法，中国人民大学出版社2007年9月第2版，第32页。 王新欣：破产法，中国人民大学出版社2007年9月第2版，第33页。第二、其他非企业法人等商事主体要参照适用破产程序，必须要有相关的其他法律明文规定其属于破产清算。由于新破产法135条规定只有属于破产清算的，才能参照适用。第三、参照适用的意思是指适合的规定才参照适用，不适合的规定不可以参照适用。因此，并非所有的非企业法人商事主体的破产都能参照适用破产法。此问题还有待于出台一些相

29、关的司法解释予以解决。新破产法相比于旧破产法，将适用范围由全民所有制企业扩大为企业法人，同时，规定个人独资企业、合伙企业等非法人企业可以参照适用破产法实现破产。看似小小的改动，却对我国破产立法和社会发展有巨大的促进意义。（二）新破产法适用范围扩大的意义1、有利于实现市场主体的平等私营企业法人、非法人企业等商事主体的广泛出现，是我国市场经济建设的重大成就，在市场地位方面，这些商事主体与国有企业是平等的。新破产法适用范围的扩大，使得私营企业法人具有了破产能力，个人独资企业和个人合伙等也可以参照破产法实现破产。因此，在破产制度上，国有企业与私营法人企业都具有破产资格，非法人企业也可以实现破产，这些商

30、事主体地位的实现了平等，都能够实现破产清算、和解与重整。这样不仅可以使债权人都能得到公平受偿，保护债权人的利益，同时，对债务人的利益也起到了重要的保护作用。这也是市场经济体制下市场主体地位平等的要求。2、有利于有序有效的清偿程序的建立实现公平受偿是破产制度构建的最基本得价值。公平受偿是指债务人在无法清偿到期债务时，将破产财产按照一定的清偿顺序公平地清偿给多个债权人，在同一顺序中的债权人按照一定的比例得到清偿的一种制度。破产法适用范围的扩大，将非企业法人等商事主体纳入破产主体，使这些主体也具有破产资格，就可以使这些主体的债权人得到公平受偿，防止通过民事诉讼途径导致的一些债权人得到清偿，另一些债权

31、人得不到清偿的不公平局面的出现。在我国现阶段的企业结构中，非法人企业的数量已与法人企业的数量大致相当，因此，破产法适用范围的扩大，对构建合理的清偿程序有重要的意义。3、有利于社会经济的发展商人的天性就是赚钱。在任何经济体制下，企业等营利组织的最终目标就是赚取经济利益，在市场经济体制下更是如此。当然，有营利则必有亏损。当企业经营情况恶化，无法清偿到期债务时，若企业为了继续偿债而存在，这不仅不利于社会经济的正常发展，而且对债权人来说，恐怕也不能得其所愿。因此，与其保留毫无意义其无法实现的债权，倒不如果断地让债务人实现破产。这样，不仅使债务人摆脱了债务清偿的深渊，而且也使其有机会实现经济上的重生，对

32、社会经济重新起到助推作用。对债权人来说，也实现了公平的对待和最具可能性的最大限度的受偿，使其节约了企业资源，瞄准新的发展方向，对社会经济的发展创造新的价值。四、破产法适用范围的比较分析一国的破产法适用什么样的立法主义，其规定范围的宽窄，将直接影响到该国破产法对债权债务关系调整的深度和广度。其对市场经济的发展同样也至关重要。同时，破产法适用范围的界定，也不是随意的，必须要受到一国经济发展状况也法制环境的制约。纵观当今世界各国，特别是经济发达，法制环境优良的国家，破产立法基本上均采取“一般破产主义”。以下为当前世界几大法制发达国家破产法适用范围情况的简介：（一）美国破产法的适用范围美国破产法适用范

33、围可以说是最广泛的。根据美国破产法第101条和 109 条规定，在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产主体。但是，美国的破产主体也存在一些特殊的情况。根据美国破产法第109条规定，市政当局、铁路运输 部门、国内保险公司、银行、储蓄银行、合作银行、信用合作社、住房贷款协会、信贷协会或工业银行、股票经纪人和商品经纪人，或依联邦存款保险法规定的投保银行等类似机构虽然都是破产主体，但是上述主体除市政当局可以适用破产清算、重整与和解三大破产程序以外，其他的主体只能适用重整程序。（二）德国破产法的适用范围德国于1999年出台了新德国破产法。该法第11条规定，德国破

34、产法适_李曙光、贺丹：破产法立法若干重大问题的国际比较，政法论坛2004年第5期。用于： 自然人、法人及无权利能力的社团的财产；无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。其中，无权利能力的社团视同于法人；无法律人格的合伙或公司包括无限公司、两合公司、自由职业者和合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益集团。如果法人或者无法律人格的合伙或者公司已经解散但尚未清算的，准许进入破产程序。新德国破产法第12条第1款规定：“对于下列财产，不准许开始破产程序：1、联邦或州的财产；2、受州监督的公法人的财产，但以州法有此种规定为限。”（三）

35、法国破产法的适用范围法国司法重整与司法清算法第2条规定：司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。雇员不超过50人、不含税营业额低于法定限额的自然人和法人，适用本法第2编规定的简易程序。不含税营业额的法定限额由征求最高行政法院意见后制定的法令确定。第6 编“个人破产及其他禁止性措施”第185条规定：“在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下，本编的规定适用于下列人员：1、从事商人、手工业者或者农业耕作者职业的自然人；2、从事经济活动的法人法律上或者事实上的自然人领导人；3、上述第2项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。法国破产法中没有规定消费者破产的相关事宜。”

36、（四）日本破产法的适用范围根据日本破产法、民事再生法、会社更生法、小规模再生法自然人工薪阶层再生法和负有房屋抵押债务的个人再生法，日本破产法的适用范围包括企业和个人。民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法人。（五）英国破产法的适用范围英国破产法的适用范围为公司和个人。根据破产法第435条第 11 款规定，公司包括任何法人组织 (无论在大不列颠或其他地方注册成立)。另外，根据 1986 年破产法的规定，其适用范围扩大适用于住宅建筑互助会。其他主体的破产须通过次级立法来完成。我国现行破产法的适用范围在前文已做详细论述，在此不做赘述。从比较中，我们可以看出，当前世

37、界范围内，关于破产法的适用范围包括三种情况：一种是我国的模式。破产法适用于企业法人，其他商事主体可以参照适用。另一种是法国模式。其破产法适用于所有的企业和商自然人，不适用于消费者。还有一种是美国、德国等世界许多国家采取的模式。其破产法适用于所有企业法人、非法人团体和个人（包括商自然人和消费者）。除此之外，一些特殊市场主体的破产也规定在破产法中或另行制定特别法。因此，我国破产法适用范围的立法理念仍然落后于发达国家的主要原因是没有赋予自然人个人破产能力。我国的市场经济发展日趋成熟，破产法也应当跟上经济发展的脚步，赋予自然人个人以破产能力，构建自然人个人破产制度应当成为我国破产立法主要的方向。五、新

38、破产法适用范围的完善与自然人个人破产制度的构建（一）新破产法适用范围的不足与完善新企业破产法的出台，是我国法制建设的重要成就，也是我国市场经济繁荣发展的体现。其适用范围的扩大，更是让学术界为之欢欣鼓舞。但是，就其采取的立法主义来看，仍是“商法人破产主义”，与国际通行的“一般破产主义”模式仍有很大的差距。这就导致了我国新破产法的在适用范围方面仍存在着诸多的不足，必须予以解决：1、应当果断实行一般破产主义采取何种破产立法主义，直接涉及到对破产能力的确定。在市场经济条件下，破产调整经济运行的必要手段，而市场主体不能仅仅包括企业法人，也应当包括非企业法人等商事主体和自然人，这些民事主体的地位都应当是平

39、等的，在适用破产法上不能有所偏倚。在当前经济条件下，允许商法人和商自然人破产，肯定一般自然人因消费而引起的破产是可行的。目前，世界大多数国家都采取一般破产主义，我们的新破产法应当跟进世界立法潮流，果断地实行一般破产主义。2、具体地明确哪些法人具备破产能力虽然我国关于法人的分类与外国存在着不同，但从我国新破产法的适用范围来看，我们仍可以看出在我国公法人是不具备破产能力的，只有私法人具备破产能力。但是，在所有的私法人中，哪些具备破产能力，哪些又不具备，在新破产法中并未有具体的明确。破产是否只局限于企业法人？一些非营利法人，如私立学校、公益团体是否具有破产能力，若有该如何操作？一些涉及国计民生的公益

40、法人是否可直接适用破产程序？这些问题在新破产法中都未有明确的规定，需要出台相关的司法解释予以明确，或带将来破产法再度修改时重新规定。3、应当明确外国人的破产能力关于外国人的破产能力，不仅涉及到外国人的权益，同时也涉及到中国人的权益，另外也涉及到破差域外效力问题。在我国境内的外国人包括两种：外国自然人和外国法人，他们是否具有破产能力，能否在外国申请破产，这些问题在新破产法和相关的法律中都未予以规定。但是，在我国的法律体系中，已有涉及需要明确外国人破产能力的相关法律规定，例如，我国公司法第198条规定：“外国公司撤销其在中国境内的分支机构是，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算

41、。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产转移至中国境外。”在此情况下，分支机构如果不能清偿债务，必然会牵扯到破产的问题。因此，在以后出台的破产法相关司法解释中，一定要明确外国人的破产能力问题。4、应当明确自然人个人的破产能力自然个人破产（以下简称“个人破产”）是破产制度存在的基础，是世界各国破产法的重要内容。同样，构建我国的破产制度，也不能少了这一基础。个人破产制度的建立，是健全市场竞争机制、创造良好的市场运行环境、实现法制国际化趋势等诸多方面的需要。目前，个人破产制度的理论研究已经相当成熟，在理论上也就不存在什么障碍，而就其我国的现实状况，个人破产制度有没有必要适用，该如何适用，是很有必要研

42、究的。（二）个人破产制度构建的必要性与手段1、构建个人破产制度的必要性第一、个人破产制度是市场经济可持续发展的必要制度。市场经济的本质是法治经济，市场主体平等原则也是其基本原则之一，因此， 所有的市场主体，无论大小、强弱、性质如何，其再市场面前都是平等的，都应_汤维建：企业破产法新旧专题比较与案例应用，中国法制出版社2006年10月第1版，第41页。该平等地接受法律的调整。目前，我国的居民消费水平越来越高，提前消费的理念也越来越深入人心，贷款买房、购车，信用卡消费等已是非常普遍的现象。然后，个人的收入并不是稳定不变的，一旦这些高消费群体收入不稳定或基于其他原因，致使银行开始处置其住房、汽车等财

43、产，那么本质上其已走向个人破产的道路了。但是，因为我国目前尚无个人破产制度，对于这些人来说，法律并没有给予他们与企业法人一样的破产能力，他们不能像企业法人一样通过破产来摆脱债台高筑的利益陷阱。在这样的情况下，债务人和债权人等各方的积极性、主动性和创造性都会降低，社会资源也不能得到充分利用，不利于市场经济的发展。第二、构建个人破产制度，有利于社会秩序和经济秩序的稳定健康发展。一方面，在市场经济条件下，各经济主体之间存在着诸多纷繁复杂的关系，众多当事人之间也存在着复杂的债权债务关系。因此，妥善解决其中的各方关系是尤为重要的，如果其中某一个债权债务关系没有解决好，那么其将会影响到其他与之相关的债权债

44、务关系，最终导致“债务连锁”现象的出现，不利于社会秩序和经济秩序的良好运行。另一方面，执行难的问题一直困扰着民事经济案件，当个人债务人无法清偿到期债务时，若采用民事执行的手段，执行难的问题将继续存在。然而，建立个人破产制度，允许个人破产，这样就使个人破产债务的执行有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。第三、法制国际化统一的趋势要求我国必须建立个人破产制度。自加入WTO后，我国经济的发展与国际经济的关系已相当密切，国际经济的联系发展需要有一套相互贯通，较为一致的经济法律制度作为保障。个人破产制度是市场经济国家破产法的一项重要制度，我国破产法在适用范围上应当制定相关个人破产制度。如

45、果没有个人破产制度，在国际经济活动中，必将会出现一些难以处理的经济法律问题，例如：外国个人在我国能否破产、我国个人在国外又能否破产、外国个人在我国及我国个人在外国若都能破产，其将操作规范如何等问题。在建立个人破产制度之后，这些问题也将会得到合理的解决。因此，我国应当顺应国际法制潮流，构建自己的个人破产制度。2、如何构建个人破产制度第一、明确个人破产能力个人破产制度构建的前提是要明确个人破产能力。美国破产法中，将债务人分为消费债务人、营业向债务人和混合债务人三大类，其中明确规定了消费债务人（即笔者认为的“个人”）具有破产能力。德国破产法几乎对所有的商事主体都赋予了破产能力，包括个人及其遗产。英国

46、破产法同样赋予个人及其遗产具有破产能力，而且只要是有债务的存在，不论债务人是否成年、精神是否健全均可以破产。在日本破产法上，凡是具有民事诉讼能力的人，原则上都有破产能力，其破产能力随着个人的死亡而消灭；遗产也具有破产能力。纵观各国的破产法，基本上都一致认同个人及其遗产拥有破产能力，且不论债务人是否成年、精神是否健全。因此，我国破产法在构建自然人个人破产制度时，应当遵循国际通行做法，赋予个人(不论其是否具有民事行为能力)及其遗产破产能力。第二、建立完善的个人信用制度反对我国建立个人破产制度的人的最重要的原因之一就是我国目前个人信用制度尚未建立。然而，建立完事的个人信用制度是市场经济发展势在必行的

47、要求，缺乏个人信用制度将会对市场经济的发展带来巨大的阻力。在西方发达国家，拥有一套完善的个人信用管理体制，银行对每个人的贷款状况和消费记录了如指掌，这对银行对客户发放贷款起到了重要的指引作用。因此，在我国建立一套完善的、行之有效的个人信用制度，使其能够有效地防范和控制信用风险，已是当务之急。在信用制度健全的情况下，个人财产非常清晰，故而确认个人破产财产易如反掌。然而，个人财产的清晰划分是构建个人破产制度的基础，在构建个人破产制度时，如果不能对个人的财产进行清晰的划分，界定哪些属于破产财产，哪些是应当预留的生活必需费用，那么个人破产制度将不具有先进性，而且极易引发道德风险。因此，建立个人信用制度

48、，明细个人财产，包括建立个人信用评估制度、个人信用风险管理制度等，对构建个人破产制度是极其重要的，其属于先行者的角色。第三、建立符合国情的破产免责制度破产免责制度仅存在在个人破产中的一项制度。个人破产之后，对其债务的免责只是针对债权人来说是绝对的，因为个人在破产之后仍是享有民事权利能力的，其民事地位不受影响，个人在破产后仍可以对其债务进行清除，是一种选择_程春华：破产救济研究，法律出版社2006年3月第1版，第207页。问题。免责制度的立法体例主要有两种：一是当然免责制度，二是许可免责制度。当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无需提出申请而经法院许可的一种免责制度。在当前只有很少的国家和地区采用此体例，如我国台湾地区。许可免责制度则恰恰相反，其免责需要由债务人提出申请，由法院审查决定，美国、德国、日本等诸多国家均采用此体例。我国在构建破产免责制度时，应采取许可免责制度，不宜采取当然免责制度。当然免责制度最大的缺点即是其有被破产人滥用的风险。当债务人不能清偿债务时，如果适用的是当然免责制度，那么因其缺少法律的监督，债务人为了追求免责利益，道德危机就会很容易发生，公平受偿这一破产宗旨也将遭受损害。因此，笔者认为，如果破