建筑施工企业常见法律问题

1、建筑工程公司可能出现的法律问题整理核心：在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、工期、工程价款是三大核心问 题。工程质量是建筑工程的生命，建筑法及相关行政法规，均将工程质量作为立法 的主要出发点和主要目的。如建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人有权 取得工程款；相反，建设工程施工合同有效，但工程质量不合格，承包人无权取得工程 款。工程质量合格是承包人主张工程款的前提。第一节司法实践常见问题一、业主（发包人）故意或借故拖延，不履行合同进行竣工结算，承包人如何处理？1业主（发包人）故意拖延竣工结算的情形工程竣工验收合格后，业主往往催促交付工程。业主实际占有建设工程后，通常采 用各种

2、方法故意拖延结算。（1）有的业主对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收结算书，虽 接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字，不盖章，让承包人无法证明签 字人的身份；（2）有的业主收到承包人的结算报告后，派员假装与承包人对帐，但故意拉长对 帐过程，不给承包人任何书面答复；（3）有的业主收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双 方的结算价差距。2、案例某施工企业给一大型房地产开发公司建设一批别墅。工程竣工验收合格后，承包人 就交付了工程。承包人及时提交了单方结算报告，但开发公司只收不签字。后开发公司 在承包人催促下，派员与承包人对帐。开发公司的对帐人员一周只出面

3、一次， 讲工作忙, 任务多，没时间，而且对帐人员频繁变动，帐没有核对一半，开发公司的对帐人员又换 岗了。结果，工程交付了两年多，竣工结算事宜双方也没有一个结论，当然工程款更无 法给付了。3、处理方案（1）承包人应该坚持工程不结算，不交付工程的策略。合同依据示范文本第32条竣工验收条款、第33条竣工结算条款约定：工程竣工 验收一竣工结算一给付结算价款一交付工程四个步骤的先后顺序。示范文本第33.2条规 定：承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。建设部规定 建设工程价款结算暂行办法第21条:工程竣工后，发、承包双方应 及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权

4、属登记。法律依据 合同法第279条:建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明 书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当 按照约定支付价款，并接收该建设工程。(2) 建议在承包合同专用条款中约定：发包人收到承包人竣工结算文件后，应及 时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。示范文本的缺陷 示范文本通用条款第33条竣工结算，共有6个条款，但没有言明： 发包人在收到承包人单方竣工结算报告 28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结 算价。建设部建设工程价款结算暂行办法第 16条，发包人收到竣工结算报告及完整 的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对

5、结算报告及资料没有提出意见，则 视同认可。该文件规定，发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：20天至60天，根据工程规模大小而定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工 结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。结论 在合同专用条款中主动约定相关内容：发包人收到竣工结算文件后，在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。含蓄的表达方式见上。(3) 承包人工程竣工结算报告的递交应当是书面形式，由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证。递交结算报告不适用留置

6、递交的方式。发包人不签收结算报告怎么办？邮寄递交。注意邮寄文件清单、邮寄送达回执的保 存。可以公证。二、建设工程未经竣工验收，业主（发包人）擅自使用的，如何处理？1案例某建筑公司，为某工厂改扩建厂房，将厂房改造成集贸市场用房。建筑公司施工范 围是二次结构、装饰工程。工程完工后，业主在未进行工程竣工验收的情形下，单方面 直接启用工程，招商入场，开张营业。显然摆出了不与承包人结算的架势。承包人还要 等待发包人组织工程竣工验收吗？律师视点：承包人用数码器材（照片及摄像）固定业主启用工程的时间和状况，主 动启动结算程序维权。建筑法第61条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用 未经验收或者验收不合格的

7、，不得交付使用。2、处理方案首先，承包人应当立即用数码器材（照片及摄像）固定业主启用工程的时间和状况 业主擅自使用该工程的时间，就是实际竣工日期。业主启用工程的行为，推定工程质量 合格，免除了承包人部分质量保修责任。但对地基基础工程和主体结构质量，仍承担民 事责任。司法解释第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部 分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用 寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。司法解释第14条：当事人对建筑工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形 分别处理：建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日

8、为竣工日 期。三、工程质量验收和施工合同工程款的给付1、发包人对工程质量缺陷有过错的，是否要承担责任？首先，发包人的过错主要指下列三种情况：一是提供的设计有缺陷的；二是提供或 者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；三是直接指定分包人 分包专业工程的。其次，发包人对上述行为有过错的，应按过错程度承担相应的责任。2、发包人收到结算报告逾期不答复怎么办？如果当事人在合同中约定，发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不答复 视为认可竣工结算文件的，按约定处理，即逾期不答复视为认可。承包人请求按照竣工 结算文件结算工程款的，人民法院应予支持。这样的规定，主要是为了防止和制裁发包

9、人恶意拖延不结算的行为。3、欠付工程款的利息如何计算及从何时开始计算？首先，关于利息如何计算问题，该解释规定：当事人对欠付工程款有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，对于从何时开始计算利息，该解释规定从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约 定或约定不明的，分三种情况处理：一是建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之 日，利息由此时开始计算；二是建设工程没有实际交付的，提交竣工结算文件之日为应付 款之日，开始计算利息；三是建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日， 为应付工程款之日，开始计算利息。27第二节建设工程施工合同效力问

10、题根据最高人民法院于2004年9月29日公布的2004第14号司法解释，即关于审 理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，现对建设工程施工合同中存 在的主要问题进行简单的归纳。一、哪些合同将被认定为无效？目前的建筑市场，可以说存在很多不规范的地方，例如有些企业和个人没有建筑工 程施工资质，为了承揽工程从中渔利，只能借用他人资质，也有些企业和个人，在自身 不具备施工能力的情况下，将承包到手的工程违法转包或者非法分包，还有一些有资质 的建筑企业，将出卖营业执照和资质证书作为盈利的手段等等，这些不规范的或者说违 法行为的存在，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，影响了工程质量，侵害了当事人的合

11、法权益，为了保障建设工程质量的规范，维护建筑市场公平竞争的秩序，该司法解释将 以下五种合同依法认定为无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级 的；（二）没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五） 承包人违法分包建设工程的。二、建设工程施工合同被认定为无效后，工程价款如何处理？建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付，如何给付，主要取决于建设 工程质量是否合格：（一）建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的， 可以参照合同约定结算工程款。这里的建设工程质量合格包

12、括两种情况：一是建设工程 经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。 总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程 款。这里要注意的是，工程款是按合同约定结算，而不是通过司法鉴定认定工程款，这 样规定的主要目的是体现当事人在订立合同时的真实意思表示，同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率。否则，就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的 工程款给付还多的情况，从而失去认定合同无效的积极意义。（二）对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。这主要是因为：第一，如果承包人交付的建设工程 质量不合格，发包人订立合同的目

13、的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而 且也可以不支付工程款；第二，如果经修复，该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程 没有利用价值，在这种情况下，让发包人支付工程款，显然是不公平的；对因质量不合 格所造成的损失，应由责任人承担。当然，如果发包人对质量不合格也存在过错的，由 双方按过错程度来承担责任。三、对垫资条款如何认定及处理？近年来，承包人垫资、带资施工的现象愈演愈烈，甚至是否有能力垫资、带资施工, 已成为建筑企业能否参与竞争并在竞争中获胜的先决条件，由此导致承包人因资金紧张而无力支付材料款、工人工资的现象也越来越严重，形成发包人不支付工程价款，承包 人、供料商及实际施工人无法得到应

14、有的收益。对此，国家曾三令五申以政策的形式对 此加以制止。但由于垫资问题的普遍存在，如果承包人不垫资、带资就难以承揽到工程， 如果不认定垫资有效，就不利于保护承包人的合法权益，加之在国际建筑市场上，允许 建筑承包商垫资、带资施工，我国加入 WTO后，也应遵循国际惯例，故在该司法解释 中，对此情况作出了明确规定。首先，对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定 为无效，即不影响合同效力。其次，在处理垫资及利息返还上，分三种情况处理：第一, 当事人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理，但约定的利息计算标准，不得超过中国 人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效，法律不予支持；第二，当事人对垫 资

15、没有约定的，按照工程欠款处理；第三，当事人对垫资利息没有约定的，视为不支付 利息，当事人就此起诉到人民法院的，人民法院不予支持。在此，提醒施工合同的承包 方，对垫资问题，尤其是垫资的利息是否给付，如何计算等问题应在合同条款中加以明 确，否则，诉讼中自身的合法权益就很难得到应有的保护。四、建设工程施工合同的解除条件是如何规定的？建设工程施工合同一经签订，任何一方不得擅自解除，只有在当事人协商一致或出 现法律规定的解除条件时，才可以解除合同。为了防止合同随意被解除，从而保证建设 工程施工合同全面实际履行，该司法解释规定：（一）承包人有下列情形之一的，发包人可以解除合同。一是承包人明确表示或者以自己

16、的行为表明不履行合同主要义务的；二是合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；三是已经完 成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；四是将承包的建设工程非法转包、违法分包 的。（二）发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未 履行主要义务的，承包人可以解除合同：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主 要建筑材料、建筑构配件不符和强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。根 据中华人民共和国合同法的规定，当事人在履行解除权主张解除合同时，应当通知 对方，合同自书面通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机 构确认解除合同的效力。合同

17、解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。五、挂靠的特征认定1挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有 具备与建设项目的要求相符合的的资质等级， 如一些个人或没有资质证书或资质登记未 达到要求的建筑施工企业。2、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要特征。3、不实施管理。被挂靠的企业只是以企业的名义代为签定合同及办理相关手续， 收取管理费而不实施管理，或者管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任因此，对挂靠的认定可通过以下方法作出认定：1人事关系。包括

18、有无签定劳动合同，养老保险的交纳，项目经理是否是被挂靠 企业，项目部的 五员”即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员是否齐全。2、管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全、工 程进度、资金方面。如何区别委托代理与挂靠。委托代理与挂靠的不同之处是委托代理关系中只有委托 人才识民事权利义务的承受者，受托人可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权 利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生 的纠纷必须承担连带责任。第三节 施工合同涉及的转包分包及承包规定问题一、不规范分包指哪些行为？答：分包工程应按建筑法的规定规范运作，有下列行为之一的，

19、为不规范分包: 分包的单位工程，未在承发包合同中约定；在承发包合同约定的分包项目或范围外分包工程，未经发包方认可；分包合同未明确总包单位对分包工程向建设单位负连带责任的。二、为什麽要限制发包人直接分包工程或指定分包单位？答：在施工实践中，发包人肆意肢解、直接分包工程，或者由发包人指定分包单位, 也是造成不规范分包、分包失去统一管理的主要原因。承发包双方在签订和履行合同的 法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程，那麽发包人也同样应当尊重承包人, 同样不能随意直接分包工程。一个工程的施工承包，应当是一个同步协调的整体，失去 作为工程承包人的统一协调，统一部署，任何一个分包单位都难以完成所分包

20、的工程。 因此，发包人的指定分包、直接分包应予以限制在同等情况下，承包人对需要分包的工 程有优先承包权。同时，发包人直接分包工程，指定分包单位而造成的延误工期、质量 瑕疵，对于承包人来说，应由发包人自己承担责任。三、什麽是转包？答：国务院第279号令即建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：转包 是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意, 以赢利为，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以 分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责 任的行为。有以下行为之一的，为转包：承包方将其承包的全部工程未获

21、得发包方同意转给他人承包的；承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；承包方将主体结构工程转给他人承包的；分包单位将其承包的工程再行分包的，除特殊工程外四、合同法关于禁止转包有什麽法律规定？”依答：合同法第二百七十二条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。照合同法规定，承包建设工程某一部分工程的分包承包单位，所分包的工程只允许 自行完成。禁止再分包给其他第三人承包，违反了就构成了转包，并承担法律责任。五、承包单位可以将其承包的建筑工程转包吗？答：建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。六

22、、怎样制止转包工程？答：已经在实践中出现，并且为承发包双方所接受的由发包人和总承包人、分包人 三方共同签订分包合同的做法，是一个值得的制止转包工程的好方法。这也是当事人在 承发包市场中规范分包行为、制止转包工程的一种法律关系设定的创造。三方共同签订 分包合同，有利于将发包方同意并实施对分包工程的监督、管理落到实处，有利于明确 三方对分包工程的各自职责，也有利于在分包合同中直接明确分包单位不得再行分包， 从而杜绝转包工程。七、合同法对建设工程承包人有什麽禁止性法律规定和具体要求？答：合同法第二百七十二条对承包人作了如下禁止性法律规定：1、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的

23、全部建设工 程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；2、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；3、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。不允许分包。八、什麽是合同价款？答：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承 包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项九、“黑白合同”的效力认定答：在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发 包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即白合同”；另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即黑合同”，“黑 白合同”又称“阴阳合同”。司法解释第21条对此

24、作出明确规定 “当事人就同一建设 工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。即“白合同”为有效法律合同。中华人民共和国招投标法第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知 书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标 人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 ”。十、“黑白合同”的处理和司法裁量答：针对实质性条件， 黑合同”必须对 白合同”的结算工程价款内容等实质性内容 加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同 白合同

25、”中的结算工程价款时，在竣工时，双方 对工程价款结算时应该以 白合同”为准。另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当 事人依法变更合同的权利，因为合同变更是合同法赋予合同当事人的法定权利。例 如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工 程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属 于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防 止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初 衷，同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。第四节 建筑施工

26、合同法律清偿与结算纠纷问题随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质 等级承包等问题时有发生。目前，我国已形成以建筑法招标投标法、合同法为支柱，建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例及地方性法规，部门 规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出 不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定 了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释）。一、建设工程承包人的法定优先权问题合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包 人在合理期限

27、内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍 卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法 拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”1要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该 司法解释在肯定了合同法的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优 先于其他民事权利，工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价 款优于抵押权和其他债权。2、权利实现的方式和清偿顺序：（1）权利实现优先权的方式第一、协议方式。根据合同法286条规定，发包

28、人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协 议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折 价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人 外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据合同 法有关规定，对折价抵偿行为请求撤销。第二、申请人民法院拍卖。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据合 同法第286条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自 己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，对由此造成损害应负民事赔

29、 偿责任。（2）清偿顺序：首先，我们来看看普通债权的清偿顺序。承包人的价款虽系债权，但因法律赋予其 优先权，因此，当发包人存在若干优先权人时，承包人就该工程折价、拍卖优先其它债 权受偿。对此是不难理解的。其次是与抵押权之间的清偿顺序。我们知道，发包人为筹集建设资金，往往以其开 发建设工程为标的物设定抵押贷款。此时，当承包人依法行使优先权时，即出现同一建 设工程存在两个权利，在这两个权利发生竞合时，其优先受偿顺序如何确定，法律未作 规定。一般而言，抵押权系担保物权，优先于普通债权受偿，普通债权不能对抗担保物权。 但承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付 的建筑

30、材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款， 则也就不享有建设工程完整的所有权。而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此， 承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，承包人工程价款不仅优先于其它债权，还优先于抵押物 权受偿。第五节 建设工程施工合同常见法律问题的分类简述（一）项目规划立项法律问题项目合法是施工合同有效的前提条件之一。未经规划审批、变更规划设计、变更土 地用途、变更项目性质等都会导致施工合同无效。（二）项目招投标法律问题建设工程承包合同的签订必须经过法定程序，接受行政监管。凡属虚假招标、招标

31、人与投标人串通投标、投标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投 标、投标人弄虚作假等行为都可能影响到施工合同的效力。（三）开工与工期法律问题建设工程施工合同的履行必须具备法定条件，即施工行为本身必须具备合法性。违 法施工将会遭到行政处罚。而延期开工、工期顺延、停工、窝工、逾期竣工及相应的索 赔等都是比较常见的法律问题，都必须严格依照施工合同的约定确定相应的法律责任。（四）工程承包与分包法律问题依法确认施工主体与挂靠施工的法律责任归属。业主方指定分包对总承包方有很大 风险。（五）施工监理法律问题项目监理是一个独立的施工法律责任主体， 其作为独立工程师在施工中的地位、 作 用不可替代

32、。但实践中，项目监理受多方面因素影响，作用难以充分发挥。（六）垫资施工法律问题垫资施工的合法性得到确认，施工方可以主张垫资利息损失。黑合同变更白合同付款方式、付款期限等的效力值得探讨与研究。（七）施工技术规范法律诉讼问题施工规范是施工合同的重要组成部分， 其诉讼中的证据意义常被当事人及律师等忽 略。建设工程施工合同的知识性和专业性使得非专业律师在这个领域有很大的局限性， 并常常对诉讼结果产生不良影响。（八）施工材料检测法律问题国家对材料检测实验实行行政监管，对材料取样与送检等均有相应的制度和程序 性规定，并且不同的行业对材料检测也各有不同的标准，材料检测结果被纳入建设档案 管理范畴。实践中，在

33、材料取样、送检和检测试验各环节都存在一定的问题，对工程质量的影响很大。（九）施工现场管理法律问题项目经理必须代表施工方按合同约定条件，履行对施工现场人员、机械、材料、施 工资料等进行严格管理的职责和义务。施工方现场代表等的“表见代理”行为常常是法 院认定施工方责任的重要依据。实践中，项目经理在施工中并没有发挥应有作用，不少 工地现场管理十分混乱。（十）变更洽商签证法律问题合同增、减项与现场签证对工期、结算、索赔等具有重要意义，是引发纠纷的矛盾 焦点。发包方与承包方必须对增、减项引起的工程量变更、和价格调整等作出确认，现 场签证必须及时、严谨，签证内容必须表述清晰，如果不能及时办理签证的应及时采

34、取 补救措施，保全证据。（十一）工程索赔法律问题工程索赔具有经济补偿和违约惩罚双重特性，索赔并不意味着纠纷诉讼。工程索赔 是规范施工管理的重要手段，索赔具有时效性，对索赔事件必须及时确认，并发出索赔 通知文件。索赔主要发生在延期开工、工期延误、加速施工、设计变更、现场管理等方 面，应当严格按照合同约定的程序提出索赔。（十二）安全生产法律问题建筑施工属于安全生产行政监管范畴的重点行业之一。安全协议、安全教育、安全 员上岗培训等安全措施是保证施工声安全的主要内容，围绕上述安全措施形成相应的法律责任，重大责任事故常常给国家、集体财产和人民生命安全造成重大损失。（十三）工期延误法律问题施工方在取得开工

35、证后应当按期开工， 不得擅自拖延。因发包方拖延支付工程款造 成的停工，应当按照合同约定处理。实践中影响按期开工和工期拖延的因素主要有：发 包方未取得开工证，未按期支付工程预付款或进度款，发包方没有满足合同约定的开工 条件，设计变更，文物保护，第三方干扰施工等。（十四）工程质量法律问题工程应当按照合同约定及时办理验收手续，特别是隐蔽工程施工部分。分项验收中 发现施工质量问题，应当及时提出索赔。符合竣工条件的，建设单位等应及时组织验收。 验收不合格的，应及时整改。发包方擅自使用未经竣工验收的工程，施工方的质量责任在一定范围内可以免除。工程质量验收对工程款结算有重大影响。（十五）竣工验收责任和工程保

36、修法律问题工程符合竣工条件后，业主方应当按照施工合同约定及时组织验收， 不得拖延。对 验收发现的问题，承包方要根据质量检查部门的要求及时整改。 如果因此导致工期延误， 应当由施工方承担法律责任。实践中，验收部门的整改意见常常被业主方用作拖延办理 工程结算和拒付工程款的借口。诉讼中，也常有律师将工程质量违约法律问题与工程保 修责任问题相混淆的情况。（十六）工程款结算法律问题施工合同对工程结算程序已经有明确规定， 最高人民法院司法解释对此也有比较具 体的规定，但在实践中，仍然会经常发生因工程结算引发的纠纷。结算纠纷主要围绕由 设计变更引起的工程量和子项目的改变、签证文件的真实有效性、施工方提交结算

37、报告 资料的完整性、发包方及时对结算报告审核的及时性、合同履行中的违约索赔事由、黑 白合同效力、工程税费抵扣、工程质量违约以及施工中的民事侵权纠纷和其它债务关系 等。（十七）造价鉴定法律问题司法实践中，经常发生由于鉴定单位的资质、鉴定程序、鉴定依据等原因，导致鉴 定报告被人民法院所否决的情况。此外，国家对工程造价鉴定的管理比较混乱，政出多 门，多家政府主管部门都有权组织造价鉴定，而鉴定的方法和标准却大相径庭。所以造 价审计鉴定一般选用具有相应资质的造价审计单位，故合同中可以约定此项条款，若违 反规定，责任方承担相关责任。（十八）质量鉴定法律问题工程质量问题常常作为施工合同纠纷案件中发包方拒付工

38、程款的抗辩理由。工程质量鉴定应当及时提出，并由有资质的专业机构进行鉴定。质量鉴定作为解决施工合同当 事人质量纠纷的重要手段，对于人民法院认定相关事实具有决定性意义。此外，工程质 量鉴定还是确定民事责任、行政责任，甚至刑事法律责任的重要依据。（十九）履约保函与工程保险法律问题履约担保对于保证工程承包合同双方当事人的利益具有重要意义。在承包方普遍垫资施工的情况下，施工合同双方如约履行的风险加大，一旦发生纠纷，会给双方造成重 大经济损失。履约担保可以有效降低或者转嫁风险，保护当事人的合法利益。在签订履 约保函时，要避免流于形式，使其真正起到担保的作用。工程保险也是适用于特殊建设 项目的保障手段之一，

39、可以有效防范不可预见的风险给施工方带来重大经济损失，将这 种风险造成的损害转嫁给保险机构。（二十）实际施工人结算权法律问题实践中，广泛存在挂靠施工的现象，中标的施工单位将施工项目违法转包给没有施 工资质的第三方，在施工合同履行中常常存在拖欠农民工工资等情况。中标的施工单位 虽然进行工程转包，但不能逃避工程承包的法律责任。工程项目施工一旦出现问题，业 主方必定依法追究其所担当的责任。（二一）拒绝撤离工地法律问题按照标准的施工合同文本相关条款规定，施工方在合同解除或者工程竣工验收合格 后，必须及时撤离工地，移交施工资料。但在实践中，常常出现施工方基于工程款结算 方面的理由，强行占据工地，局不撤离，

40、拒不移交施工资料。实践中，不少当事人对此 类侵权纠纷的认识存在错误，对法院先予执行措施不理解，对留置权的使用对象存在错 误认识。（二十二）内部审计法律问题一些政府拨款建设项目，常常遇到财政审计部门对工程建设的例行审计，并出现财 政审计结果与承发包双方当事人工程结算结果不一致的情况。发包方也常常以此为由推翻工程结算审核报告确认的工程结算结果，由此产生内部审计能否作为工程结算依据的 问题。一些财政审计和上级单位组织的其他审计因没有合同约定，在纠纷诉讼与仲中， 常常不被人民法院和仲裁机构所认可和采信。（二十三）工程款优先受偿法律问题根据最高人民法院相关司法解释精神，工程款本金优先于抵押权等受偿，承包

41、方在 发包方拖欠工程款的情况下，可以向人民法院申请对竣工工程项目采取诉讼保全措施， 请求拍卖工程项目，并从拍卖款项中优先受偿，也可以与发包方协商以工程折价抵偿工 程款项。但是，该项优先权如果遇到公益设施建设项目欠款，将难以实现。（二十四）合同档案管理法律问题在合同履行中，合同档案管理是施工管理的重要内容之一。所有合同、通知文件、 会议纪要、现场签证、图纸资料等都对可能发生的合同纠纷诉讼案件的正确处理产生无 法估量的影响。因此合同档案管理应当证据保全、索赔依据。司法实践中，缺乏完善的合同档案支持，常常会导致当事人因为缺乏相应证据而不能很好地维护自己的合法权、人益0（二十五）建设档案行政管理法律问

42、题司法实践中，常常出现工程分包方、实际施工人等不掌握工程项目招投标资料等关 键证据的尴尬局面，这也使得法院难以对案情事实做出正确的判断，严重影响当事人诉 讼权利的行使。城市建设档案可以帮助工程分包方，特别是实际施工人，补充其所难以 取得的相关证据资料，保障当事人的诉讼权利得以实现，帮助法院正确地认定案件事实, 从而做出公正的裁决。目前的问题是城市建设档案管理在纠纷诉讼、仲裁中没有发挥应 有的作用。（二十六）通知文件法律问题合同履行中的通知文件属于合同履行程序方面的重要法律问题。在许多纠纷中，通 知文件的内容、通讯地址、文件签收等常常是人民法院认定通知行为是否发行效力的主 要依据。施工合同标准格

43、式文本通用条款中对此一般有比较清楚的规定，但在实际执行 过程中还是会发生接收文件一方否认收到或者拒绝签收通知文件的情况。司法实践中， 围绕通知文件等证据的争议比较普遍，由于送达方式不当引起通知行为不被法院确认的 情况比较突出。公证送达通知文件的方式尚未被广泛使用。（二十七）施工侵权法律问题施工过程中常常会因相邻关系如噪音、粉尘、灯光、污染、爆破、地基开挖、安全 管理、建筑垃圾遗撒、农民工工资产生一系列的纠纷，这些纠纷常常会导致一系列的民 事诉讼，不仅会造成财产上的损失，还常常被发包方作为扣减工程款的借口。司法实践 中，不少律师在代理诉讼中也常常将民事侵权纠纷与施工合同纠纷混为一谈，有些合同 违

44、约行为是由当事人对侵权行为与合同违约行为界定不清引起的。（二十八）施工干扰法律问题施工合同履行过程中，常常发生因拆迁补偿纠纷、建筑物遮挡阳光、规划设计变更 等引发的邻里、被拆迁人和业主等对施工活动的干扰，来自政府市政、交通、环卫、绿 化、文物保护等方面的干扰，以及不可抗力事件等因素的干扰。这些因素中有些属于施 工方可以合理索赔的范畴，但实践中由于对索赔概念的认识问题，和承包方与发包方所 处地位不平等问题，施工方常常无法得到相应的索赔补偿。（二十九）正确行使诉讼权利法律问题施工合同纠纷诉讼涉及非常专业的建筑法律知识，需要将一般民事诉讼的证据规则 与建筑施工的行业特点有机结合。 施工合同纠纷诉讼中

45、比较常见的问题是一些当事人委 派的诉讼代理人，也包括不少律师，缺乏对建筑专业法律知识的必要了解，对施工合同 的特殊性缺乏深刻的认识，因此在证据保全、申请法院调取证据、先予以执行、造价鉴 定、质量鉴定、其他技术鉴定、诉讼管辖异议等诉讼权利行使方面明显经验不足。缺少 建筑法律方面专门人才的支持是不少施工合同当事人在纠纷诉讼中败诉的重要原因之。（三十）国务院第279号令即建设工程质量管理条例第二十五条是对施工单位 承包工程的具体规定。一是必须取得 相应等级的资质证书”；二是禁止超级承包”；三 是不得借用或转借资质证书；四是不得转包或违法分包。（三一）国务院第279号令即建设工程质量管理条例第七十八条

46、第一款规定： 肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给 不同的承包单位的行为。就建设工程施工合同纠纷诉讼而言，律师常常需要面对诉讼程序与实体审理两大方 面的诸多难点问题。例如在诉讼程序上，经常会遇到诉讼管辖问题、诉讼参加人的地位 和权利义务问题、举证责任分配问题、法律关系的界定问题、反诉与抗辩的区分问题、 诉讼时效的认定问题，等等。在实体审理阶段，比较常见的主要有合同效力问题、无效 合同的处理问题、工程量与工程价款的认定问题、工期计算问题、工程质量与保修责任 问题、违约责任认定与赔偿问题，等等。第六节关于建设工程招投标问题2000年1月1日中华人民共和国招标投

47、标法 的颁布与实施，标志着工程招标制 度进入法制化阶段。招标投标法正式颁布实施后，建设部陆续制定颁布了建设工 程设计招标投标管理办法、房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 等。 这些都对招投标的实施提供了法律依据。我国法律、法规对某些工程规定强制招标，是基于这些项目的重要性，往往涉及国 家利益，社会公众利益，有必要引入公平竞争的招标程序。根据招标投标法第3条规定，强制招标的项目界定为以下几项：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。2、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目4、法律或者国务院规定的其他必须招标

48、的项目一、建设工程招投标的法律效力（一）导致中标无效的法律依据具体可分为：1、中标通知书发出后，招标人改变中标结果招标投标法第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法 律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当 依法承担法律责任。招标人改变中标结果，变更中标人，新的中标是无效的。如果合同 未签定的也未履行的，建筑承包商可以根据中标通知书，要求中标人继续履行合同或要 求赔偿可得利益的损失。如果合同已经履行完毕，只能要求可得利益的损失赔偿。2、招标人、投标人串通损害国家利益

49、、社会公共利益或者他人合法权益的，根据 民法通则和合同法，自然无效。3、 招标人泄露应当保密的情况的行为。根据招标投标法第52条规定，在属于 必须进行招标的项目中，如果招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称， 数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况或泄露标底，且影响中标结果的。 中标无效。4、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。投标人串通投标的行为。国家工商行政管理总局关于禁止串通招标投标行为的暂行规定（以下简称规定）第2条规定：本规定所称串通招标投标，是指招标者与投标 者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞 争对手或者损害招标者利益

50、的行为。第3条规定：投标者不得违反反不正当竞争法第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为。投标人与招标人进行串通。规定第 4条规定：标者和招标者不得违反反不正当竞 争法第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行 为：（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；（二）招标者向投标者泄露标底；（三）投标者与

51、招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标 者或者招标者额外补偿；（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。第七节劳动合同的案例及法律纠纷一、劳动合同中规定"死伤概不负责"的条款有效吗？1案例孙某与某建筑施工队签订的一份劳动合同，合同中有“发生死伤事故建筑施工队概 不负责”的条款。由于孙某家境较为困难，又自恃年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下 在合同上签了字。1994年冬天，由于工地上缺乏必要的保护设备， 孙某在一次施工中不 慎从脚手架上摔下来，当即身负重伤，虽经医院抢救脱险，但生活不能自理。孙某家属

52、 找到建筑施工队要求支付医疗费。施工队拒绝，孙某遂向劳动仲裁委员会提出申诉。2、律师分析本案是一起劳动者与用人单位因工伤待遇发生争议的案件，关键在于劳动合同中规定这种"死伤概不负责"的条款是否有效。我们首先应当明确：订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。在劳动法领域，一方面强调劳动关系的双方在订立劳动合同 时要经过平等协商；另一方面为保护事实上处于弱势地位的劳动者，又作出详尽的规定, 以有效维护劳动者的合法权益。本案中，建筑施工队与孙某签订的劳动合同从表面上看 是双方自愿达成的协议，建筑施工队的做法似乎就有了依据，就可以把因工伤残的

53、孙某 "理直气壮"地置之不理。其实不然，这份劳动合同中有关“死伤概不负责”的条款明显 违反了法律法规，严重侵犯了劳动者孙某的合法权益。虽然合同上有孙某本人的签字， 但不能认为是平等自愿、协商一致的结果。根据劳动法第十八条规定，违反法律、 行政法规的劳动合同是无效的。因此，建筑施工队与孙某约定的“死伤概不负责”的条 款不能发生法律效力。其次，建筑施工队不仅应负担孙某的医疗费，还应支付医疗期内 的工资、护理费等。孙某的家属仅仅索要医疗费是远远不够的。二、订立无固定期限的劳动合同应符合哪些条件？1、案例丁某是某汽车公司劳动合同制工人。1993年1月4日，丁某以足球队员的身份，与

54、公司签订了劳动合同。合同没有规定期限，但当时，教练口头讲明是5年。按此计算， 合同到期应是1998年1月4日。1998年1月8日，丁某提出要终止合同， 但公司不承 认是5年合同，不予办理终止合同手续。丁某不服，于是提出申诉。处理结果：经劳动争议仲裁委员会反复调解，达成以下协议：丁某赔偿公司赔训费 2000元，丁某申诉期间的费用及工资等由公司负责报销和补偿。公司负责办理终止合同的有关手续。2、律师分析我国劳动法第二十条规定："劳动合同的期限分为有固定期限，无固定期限和 以完成一定的工作为期限。"劳动者在同一用人单位连续工作满 10年以上，当事人双方 同意续延劳动合同的，如果劳

55、动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期 限的劳动合同。上述案例中，丁某加入某汽车公司足球队，并签订了劳动合同，但没有 规定合同期限，这并不是说丁某符合劳动法第二十条规定的工作满10年以上的条件，而是汽车公司的疏漏，这份合同实际上是不完备的劳动合同，汽车公司应负主要责 任。劳动合同的法律效力只能由劳动争议仲裁委员会或人民法院加以确认。公司足球教 练曾口头宣布是5年合同，对于丁某来说，这就是公司的承诺，因此，合同书上无期限， 丁某提出要求终止合同，在法律上说是正当的。三、劳动合同中用人单位和劳动者有哪些权利与义务？1、案例李某与工厂签订了为期4年的劳动合同，期限是1995年2月14日至

56、1999年2月 14日。李某的工作是民间工艺设计师，1996年3月10日，因与厂长在某个技术问题上 意见不一致，致使被厂长滥用职权调到车间当工人。当李某与厂长交涉时，厂长振振有 词地说，我厂长有权组织劳动，叫你干啥就干啥，李某不服，提出申诉。2、律师分析劳动合同是用法律形式来规范劳动关系双方当事人的权利和义务的，用人单位和劳 动者的权利义务是相对应的用人单位权利为：（1）有要求职工提供劳动义务的权利。用人单位与劳动者签订劳 动合同的目的就是让劳动者参加本企业的劳动或工作；（2）有管理、指挥职工的权利。劳动关系是一种以劳动者加入到用人单位，与用人单位形成职业上的从属关系为特征的 社会关系。双方建

57、立劳动关系后，自然就有了职业上的从属关系。即服从用人单位的生 产、指挥、管理和调动，这是劳动关系的内在体现。但是用人单位一般不得随意改变劳 动者的职业；（3）有处分职工的权利；（4）有组织劳动的权利。用人单位义务为：（1）用人单位有支付劳动报酬的义务，这是用人单位的主要义务；（2）有提供生产、工作条件的义务。主要有两个方面的内容：一是劳动场所和设备， 这是进行劳动的基本物质条件。二是安全卫生条件，这是保障劳动者身体健康和安全的 重要措施；（3）有保障职工休息、休假、休养的义务；（4）支付职工劳动保险和福利待 遇的义务；（5）有保障职工参加民主管理的义务；（6）对于劳动者依法行使政治权利和 参加社会活动，用人单位应该给予便利。劳动者有7项权利2项义务。权利：1、劳动的权利；2、有参加讨论企业重大经济决策的权利和选举，被选举为 各级领导的权利；3、休息和休假的权利；4、享受劳动保护的权利；5、享受劳动保险 和有关福利待遇的权利；6、获得在职培训和文化技术、业务进修的权利；7、获得政治荣誉和物质鼓励的权利以及法律规定的其他权利。义务：1、劳动者认真负责地工作，在规定的时间内保质保量完成任务的义务，即 劳动者的量控义务；2、遵守劳动法律和企业内部劳动规则的义务。此外，劳动者应当 遵守的其他义务，一是法律上有规