我国外资银行监管的法律问题

1、我国外资银行监管的法律问题 摘要：为履行入世承诺，我国对外资银行的开放度越来越大，同时，外资银行新颖的经营理念与模式，屡屡突破我国现有的银行监管法律框架。因此，如何完善外资银行立法，使其既享有国民待遇，又减少对国内银行的冲击，已成为我国当前监管当局必须面对的现实。本文从监管角度，并结合国际上通行做法，对我国外资银行存在的法律问题进行了分析并提出了有关对策。金融市场的一体化进程，促使各国及国际层面努力探索金融国际监管的统一规范的法律框架。无论是全球金融服务贸易协定，还是巴塞尔协议体系，都力图统一国际金融交易和监管的国际规则。这些国际规则对各国银行的监管立法产生了不可忽视的影响，对我国外资银行的监

2、管立法提出了挑战。一、我国在外资银行监管中存在的法律问题(一)从现实情况看，我国现行外资银行法律、法规与我国金融业的对外开放要求还有一段差距，未能体现出国际规则应有的监管框架1.对外资银行的监管立法未从国际合作与协调出发。巴塞尔委员会于2001年5月发布的加强银行监管者之间合作声明书的基本要素中强调了信息共享和持续协调，而我国外资银行监管立法是从本国的角度考虑的，对金融监管立法的全球化趋势及国际合作考虑欠周全。重新修订的中华人民共和国外资金融机构管理条例及其实施细则只要求外资银行在市场准人、变动投资额或股权及市场退出时，提供所在国或者地区有关主管当局的监管意见，而在外资银行设立后的具体规范经营

3、和风险防范以及与外资银行所在国监管当局之间的合作监管并未体现在立法中。2.在对外资银行的监管立法中，没有涉及国内法律与外国法律之间的冲突及解决方法。一般情况下，当我国法律与外资银行的母国法律有冲突时，可适用国际条约或国际惯例，但若国际条约或国际惯例对某些问题也无规范时，应适用何国法律或应采用何种手段处理问题，在我国外资银行的监管立法中没有提及。3.在我国的外资银行监管立法中，对外资银行不断推出的创新业务品种与经营模式缺乏法律约束力，既没有原则性规定，更谈不上具体操作办法。外资银行全新的业务品种(如高端客户外汇理财业务)以及先进的经营模式(如采取聘用营销人员外包形式推广某个人银行业务产品甚至外汇

4、账户异地开立)等，对我国现有的法律法规及监管执法理念产生了不小的冲击，并引起了我国监管当局的极大关注及社会的争议。外资银行认为：这些业务品种是其在世界上大多数国家的通行做法，属于国际惯例，且我国法律对此并无明确规定，故在我国开展此类业务应该没有法律障碍。而我国监管当局通常只能以没有法律明文规定为由来禁止其开展这些创新业务。(二)从立法角度来看，我国一方面缺少一部规范外资银行的基本法，另一方面已出台的法律法规对有些问题还留有空白点1.缺少一部统一调整和规范外资银行的基本法。在我国，对外资银行的监管主要依据的是国务院颁布的中华人民共和国外资金融机构管理条例，没有进一步上升到法律层次的基本法，而对中

5、资商业银行监管主要依据的是经全国人大审议通过的商业银行法。同一监管当局对外资银行和中资银行所依据的监管法律在效力层次上的不一致性，易使被监管者对监管当局监管的公平性和执法的可靠性产生疑问。2.部门规范性文件繁杂、稳定性差。自国务院2001年12月重新修订和颁布中华人民共和国外资金融机构管理条例后，在一年多时间里，中国人民银行及其办公厅又制定并发布了一些法规和规章，如外资金融机构管理条例实施细则、关于授权分行、营业部审核批准外资银行驻华代表处展期申请的通知、关于外资金融机构市场准人有关问题的通知、关于调整外资银行并表监管工作分工的通知等。又如外资银行对国内企业的外汇贷款，仍被作为短期外债管理，这

6、与调整后的外债统计口径不相符。这些不断修改、纷繁复杂的部门规章不仅法律效力低下，而且稳定性也较差。3.法律、法规仍留有许多空白点。我国对外资银行监管的在法律法规上仍留有空白点，如：外资银行出现清偿能力危机时，能否由我国监管当局对其进行接管；在外资银行出现支付危机时，能否对其适用中央银行的再贷款制度。诸如此类操作性较强的问题在对外资银行的监管法规中均未有规定，使监管当局在执法中不易掌握。 (三)从权力与责任看，未充分体现监管者权力与职责分配以及外资银行分行与其母行各自应承担的法律责任1.法律赋予监管当局的权力和职责如何实施与分配未能体现。外资银行违法、违规经营后，我国的监管当局与其母国的监管当局

7、对其如何处分，彼此所拥有的权力及职责分工没有明确规定，这极易造成监管的真空。2.外资银行违法、违规经营后所承担的法律责任没有体现出跨国性。尤其是外资银行分行在我国违法、违规后，其母行是否应承担责任，以及彼此之间如何承担法律责任，都没有在法律上界定。二、对策(一)外资银行的监管立法应具有前瞻性、统一性，与国际法规接轨一是在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款。这既是国际规则的要求，也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。而与外资银行的这一特性相适应，监管法律中理应包括不同国家监管当局之间的沟通与合作条款。在实践中，新西兰的做法值得我们借鉴：该国监管当局每年与具有系统重要性的

8、母银行所在国监管当局召开一次会议，就母银行经营状况、隶属区域的金融系统状况以及审慎监管和政策发展交换意见。该国监管当局还与其他提供有效信息的中央银行或国际金融组织保人只持经常的联系。故我国在外资银行监管立法中，应借鉴别国的先进理念，既能使我国立法具有前瞻性，又能符合国际组织所提出的监管要求，体现国际性。二是从维护我国利益出发，当国内法律与国外法律发生冲突时，应优先适用我国法律。但在我国金融市场稳定受到影响或对我国债权人与债务人不利的情况下，可采取申请保留事项。我国民法通则第一百四十二条第一款规定“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”第二款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中

9、华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”外资银行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构，应适用我国法律，但鉴于其业务经营的国际性，还应根据国际法原理进行规范，如银行贷款合同一般采取银行所在地法律，但若当事人在合同中未规定时，可适用最密切联系原则。三是对于外资银行不断创新的业务需求，应在遵循我国现行法基础上，同时更新监管立法理念。外资银行在执法时实行的是“法无明文禁止即可为”，而我国在监管中一直以来是“法无明文规定即不可为”。可见，外资银

10、行的业务创新与我国原有的监管立法和监管执法产生了法律理念上的冲突，这种冲突随着外资银行开放度的加大，会越来越明显。其实，所谓的国际惯例是指在国际交往中，经反复实践而逐渐形成的不成文的行为规则，而不是外资银行所称的其在大多数国家所适用的规则。因此，外资银行的业务创新首先应适用我国法律及对法律的解释，而不能将自己一贯的经营规则当成国际惯例，以此作为规避中国法律的借口，但同时，我们的监管立法也需更新理念，应仔细研究外资银行的创新业务，在法律法规中明确界定禁止经营的业务范围，尽量避免监管立法观念与外资银行执法思想的冲突及法律法规认识上的歧义。(二)应加快对外资银行基本法的立法步伐及其相关法规、规章的调

11、整第一，首先应制定一部调整外资银行基本法律关系的法案外资银行法，提高外资银行的立法层次，增强法律的稳定性；其次，在基本法颁布实施的基础上，制定一系列与之配套的特别法如外资银行监管法、外资银行市场退出法等；再次，尽量避免出台过多的行政文件或内部通知，应加强法律、法规的建设，以增加监管当局执法的严肃性。第二，可根据具体实践的需要，用司法解释等方式对已经制定的法律、法规经常进行拾遗补漏，使之不断趋于完善，增强监管当局执法的可操作性，避免出现监管中的漏洞。例如：为保护公众利益，限制外资银行风险的扩散，世界许多国家都规定了中央银行的最后贷款援助，用于解决外资银行的临时流动性困难，采取的形式大致有以下几种

12、情况：一是加拿大、美国、意大利等国采取的中央银行提供抵押贷款措施，美国联邦储备法规定联邦储备银行可以向会员银行提供临时性抵押贷款；二是德国等实行的中央银行提供票据贴现模式。在这种模式下，多数国家的中央银行都要求银行申请票据贴现时，必须以合格票据为限。三是直接提供贷款支持。比利时法律规定，比利时国民银行可以提供短期透支以帮助外资银行解决暂时的流动性困难。由此可见，我国在外资银行监管立法时，宜根据我国国情，选择一种或几种手段作为中央银行对外资银行的最后贷款支持，解决其资金流动性问题，避免出现系统性风险。 (三)对不同国家之间的监管者权力和职责的划分以及被监管者法律责任的承担，应以法律的形式予以明确

13、其一，一方面，从法律上赋予监管当局权力的同时，也应使其承担相应的责任，做到权力与义务的对等；另一方面，不同国家的监管当局应通过充分的磋商，明确彼此之间对于外资银行的监管权力和职责，并使之法律化。对外资银行监管权力与职责的划分实质是监管管辖权的冲突，为解决这一冲突，国际上通常遵循以下一些原则来划分东道国与母国监管责任：一是东道国原则，又称居民管辖原则。它强调东道国的银行监管当局对外资银行的监管责任，被国际社会普遍认为是对外资银行监管的最基本原则；二是母国监管原则，又称跨国界管辖原则。它要求外资银行接受母国银行监管机构的监督和管理。该原则得到欧盟国家的积极倡导，并于1989年在欧共体第二号银行指令中最先确立了该原则；三是监管政策协调原则。其核心是通过监管政策及措施的趋同。实现对外资银行监管的协调，巴塞尔协议在这方面做了很多工作。综合以上原则，我国在制定外资银行监管法律、法规时，可根据外资银行的组织形式(法人级、分行级、代表处等)采取不同的监管原则来划分监管当局彼此之间的权力与职责，在监