地役权的现代化

1、地役权的现代化郑冠宇(烟台大学法学院,山东烟台264005) 我国台湾地区现行“民法”关于土地间之利用,以相邻关系之规定作为法定土地利用关系之调整,但其在类型与内容上均已属固定。相较之下,地役权系本于土地所有权人间之约定而设定,具有弹性调整土地间利用关系之特性,更能符合社会发展中的土地利用需求。但“民法”关于地役权之规定,系依据1929年之社会状况及土地利用关系所制定,已与现实不动产利用状况相去甚远。且“民法”关于地役权之设计虽有意定相邻关系之性质,但由于内容过于抽象、类型不明确、适用范围狭小等因素,造成登记实务上难以应付地役权千变万化之需求。在土地登记簿之字段上,并无地役权用途之登记字段作为

2、配套,以致于无法清楚地从登记簿上得知地役权之内容为何,使得地役权之登记有名无实、虚而不实,与物权法定主义之概念难以相符,向为学说与实务所诟病,也因此减低了民间利用地役权的意愿。台湾地狭人稠,土地细分,人口愈来愈集中,随着社会之进步,都市化的急遽发展,对土地或对房屋利用有增无减,在不断寻求促进土地及其定着物之利用价值的尝试中,地役权之内容变化多端,具有多样性,当有其得以发挥应有功能之空间。此次台湾地区“民法”物权编之修正 ,即研议如何针对地役权抽象之内容加以调整,使其在功能及类型上得以明确,以扩大其适用范围,达到地役权现代化之目的!本文乃笔者参与“民法”物权编修正之研究心得,就目前修正草案关于地

3、役权修正之重要方向为介绍,并就修正中之不同意见加以整理,以供各界参考。一、地役权之现代意义地役权系以他人土地供自己土地便宜之用之权利(851 ) ,其目的乃在客观上增进土地之方便利益,而非主观上专门针对土地所有权人本身之利益,纵然土地所有权人变更,该便宜之目的依然继续存在于需役之土地,是以地役权从属于需役之土地,非从属于特定之土地所有权人。有土斯有权,需役之土地所有人一旦与土地分离,即不再享有该地役权,因此需役之土地与供役之土地间乃属主体与客体之关系,以供役之土地服务需役之土地,以增益需役土地之利用。地役权虽为服务土地,但土地毕竟为权利客体而非权利主体,对于土地之利用,得享受其利益者,应为权利

4、主体之土地所有权人,而非土地,因此所谓地役权从属于土地者,应系指从属于“土地”“各时”之所有权人。 相邻关系之传统意义,固限于土地与土地间之利用关系,然由于现代社会进步,都市化快速发展造成生活方式改变之结果,对物之利用范围,观念上已从平面发展至立体空间,除土地间之利用存在相邻关系外,于土地与建筑物间,建筑物与建筑物间亦存在相邻关系。地役权既系用益物权,为发挥物之利用价值,不应再局限于土地间之平面利用关系,而应扩大其适用客体,包括土地与建筑物间,建筑物与建筑物间之利用关系,使得地役权之现代意义跃升为不动产役权! 此外,实际享受不动产用益之主体,除所有权人外,用益权人则更为需要与直接,不动产之租赁

5、、使用借贷本即符合所有与占有分离的现代用益概念,为使用益权人更能充分享受占有物之用益,不动产之用益自不应再仅从属于“不动产”“各时”之所有权人,宜使依法占有他人不动产之人,在对该他人不动产之用益范围内,得按其需求径自为该不动产取得不动产役权,均为在地役权现代化之议题下所应加以重视之课题。二、不动产役权之建构地役权应扩大其适用范围及于建筑物,为无法回避之趋势,所须面临之问题则为:当土地与建筑物非属于同一人所有时,建筑物所有权人是否有权径自以建筑物为供役或需役不动产,单独在建筑物上设定“不动产役权”? 抑或仍需以土地为客体,以建筑物与土地一并设定地役权? 其得单独以建筑物设定“不动产役权”者,是否

6、仍须得到土地所有权人之同意? 1999年修正草案,在考虑促进土地与建筑物利用价值之同时,为避免建筑物与土地所有权人不一时,建筑物所有权人设定“不动产役权”可能造成土地所有权人之不利益,遂仅建议将需役之主体扩大及于不动产,但关于供役之客体则仍限于土地,且仅土地所有权人始得以自己之土地为他人设定地役权,其第851条第1项规定:“称地役权者,谓以他人土地供自己使用之不动产便宜之用之权。”对物之用益关系,既已如上述,不再限于平面关系,自宜有其时代意义,例如两块土地上存有相邻之建筑物,且建筑物与土地均分属不同人所有,为结合建筑物之屋顶阳台或墙面之共同利用,以发挥更大的使用目的,理论上仅须建筑物所有权人间

7、互相同意,藉由建筑物上设定“不动产役权”之方式,应可达此目的,但若依1999年修正草案之规定,因供役之建筑物所有权人非土地所有权人者,不能未经土地所有权人之同意,径以其建筑物所在之基地为供役地,而为他人设定地役权,建筑物所有权人间欲为建筑物设定地役权,只能经由需役之建筑物所有权人与供役之土地所有权人设定之方式达成。此一结果,与实际用益需求之主体,以及该建筑物实际之用益状况已不相当,盖建筑物所有权人与土地所有权人非同一人时,建筑物所有权人在其使用有益及必要之范围内,系以自己之建筑物为供役不动产,为他人设定“不动产役权”,其目的乃在供自己及他人之建筑物的方便利益之用,此一权利之行使,乃源自于其对自

8、己建筑物之使用权限,当建筑物所有权人之用益权消灭时,其须取回该建筑物并回复土地原状,“不动产役权”似亦无从继续存在而应随之消灭。就此而言,建筑物所有权人以自己建筑物设定不动产役权,对于土地所有权人并未有任何妨碍可言。1999年修正草案之规定,既为扩大地役权之适用范围,却仍就供役客体之范围加以限制,对于物之利用尚嫌不足,本次修正小组遂研议将地役权之概念扩大为“不动产役权”,使得供役之客体亦包含建筑物在内,亦即凡是建筑物均得成为供役或需役之客体,其所有权人均得以其不动产为各自设定不动产役权,从而建议将台湾“民法”物权编第五章之章名修正为“不动产役权”,并建议将第851条第1项之条文修正为:“称不动

9、产役权者,谓以他人不动产供自己不动产通行、引水、采光、眺望、电信或其它以特定便宜之用为目的之权。”三、设定权利之人(一)需役权人限制的扩张法律乃人类社会生活之规范,其所规范者为人与人之关系,不动产役权虽以不动产为其客体范围,但供役或需役之不动产并非权利主体,不动产之所有权人始为享有与负担不动产役权之主体,因此享有不动产役权者,乃“各时”之不动产所有权人。不动产役权之设定,原本应由需役不动产所有人与供役不动产所有人共同为之,但物之利用,本不以所有权人为限,例如债权关系的承租人或是物权关系的地上权人,就物便宜之用的利益应不低于物之所有权人。为发挥不动产之用益价值,是否应赋予不动产使用权人,在用益他

10、人不动产的权限范围内,按其需求径自于该不动产上设定不动产役权? 法律关于设定不动产役权之人的规定,是否需考虑其需求之主体,而有必要在不动产所有权人之外,扩张及于不动产用益权人,以符合不动产之实际用益状况? 例如土地承租人租地建屋,并为自己建筑物的用益便利起见,以自己的建筑物为需役不动产,就隔邻之不动产设定不动产役权,自有其必要性,已如上述。但其是否得本于对该建筑物座落之土地的使用权限,无须经过承租土地所有权人之同意,即得于该土地设定不动产役权? 土地承租人租地建屋,并为隔邻的不动产用益便利起见,以自己的不动产为供役不动产,为其设定不动产役权,当有其必要性,亦已如上述。但其是否得本于对该建筑物座

11、落之土地的使用权限,以该承租土地为供役不动产,为他人设定不动产役权,且无须经过承租土地所有权人之同意?1999年修正草案第851条第2项规定:“前项所称自己使用之不动产,以基于物权或租赁关系而使用者为限。”即系将需役权人扩大为需役不动产之使用者,但考虑使用者之范围若过于宽广,有流于浮滥之可能,且允许本于债之关系之使用者为设定人,恐造成登记实务之困难,遂仅限定为基于物权或有对价之租赁关系而使用者为限,将无偿之使用借贷排除在外。至于供役权人,则仍以不动产所有人为限,不包括不动产用益权人。地役权既为调和土地之利用关系,且地役权不得与土地分离,因此凡得准用相邻关系之用益物权人如地上权人、典权人、永佃权

12、人,既为实际利用土地之人,在其对土地之用益范围内,应得就用益之土地为需役地取得地役权,向来为学说上多数所持之见解, 但对于承租人,或其它之权利人以及无偿之用益权人,例如需役不动产之买受人,或使用借贷之借用人,是否亦有适用之必要,则存有不同之见解。本次修正小组有人认为,此一扩大适用范围,宜限于用益物权人,盖在他人不动产上为不动产役权之设定,原本不动产所有权人仅与用益权人间为债权关系,但却又因登记而增加一物权关系,对不动产所有权人恐有不公平,且不动产役权人可因其役权所需而设定必要设施,更将造成不动产所有权人之困扰,而不动产役权之登记内容非但包含不动产役权,尚须包括用益权,对登记实务亦有相当大之冲击

13、。多数则认为,现今之设计,系就需役之用益权人所为之规定,纵其非属不动产所有权人,仍可在其用益权限内发挥不动产之利用价值,取得不动产役权即为适例,至若欲以用益权人之身分,提供他人之不动产为供役不动产,而设定不动产役权者,已逾越其用益权限,自非法所许可。是以在他人土地上享有地上权之人,得各自以其建筑物为需役不动产及供役不动产设定不动产役权,且需役不动产纵非其所有,仍得为其用益所需而取得不动产役权;但供役不动产之地上权人,若在土地上未有建筑物者,自不能擅自提供该土地为他人设定不动产役权。以不动产为供役,仅限于该不动产之所有权人,用益权人自无此权限。又为避免设定人之适用范围过广,易流于浮滥,就债权关系

14、之用益权人,遂仅允许承租人始得为设定人。修正小组在体系考量下,遂将1999年草案第851条第2项删除,并改订为第859条之3第1项:“基于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者,亦得为该不动产设定不动产役权。”(二)用益权人设定不动产役权之存续期间允许用益权人以他人不动产为需役不动产设定不动产役权,所面临之问题为:用益权人所设定之不动产役权,究系为需役之不动产所有权人而设,抑或系为自己而设? 其若为自己而设,是否用益权消灭时,不动产役权亦随之消灭,例如承租人为租赁之需役不动产设定不动产役权后,于租赁关系消灭时,不动产役权是否亦随之消灭? 其若为不动产所有权人而设者,是否用益权消灭时

15、,不动产役权仍为需役之不动产继续存在？ 承租人以承租之不动产为需役不动产,而取得不动产役权时,系本于其自己之用益权,若解为不动产役权系由用益权人为不动产所有权人所设,则不动产所有权人是否得自行行使不动产役权,并阻止用益权人行使该不动产役权? 抑或需役不动产所有权人得与供役不动产所有权人任意终止该不动产役权? 且不动产役权既系由用益权人为自己之需求而设定,随用益权之存续期间而消灭,似无必要再以不动产所有权人之同意为其设定要件。更何况不动产役权之享有,对于需役之不动产所有权人而言,并非不动产之负担,并未有任何不利益,因此修正草案并未有须得不动产所有权人同意之建议。鉴于用益权人为需役不动产之实际使用

16、权人,其使用需役不动产之权限,在无特别约定下,内容上自应包含为需役不动产便宜使用之必要行为在内,允许其得就使用不动产之权限范围内,在相邻之不动产上设定不动产役权,而因此取得不动产役权者,对于需役之不动产所有权人并无妨碍可言,此项不动产役权既系以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者为自己使用需役不动产之利益而设定,其设定又无须得到土地所有人之同意,为避免使用权人于使用期限届满后,不动产役权之存在非但不符合需役不动产所有权人之用益计划,且可能使需役不动产所有权人仍应负担支付不动产役权之对价,是以,该不动产役权之存续自应与原得使用需役不动产之权利同,遂将1999年草案第859条之1:“基

17、于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者,亦得为该不动产设定不逾其权利存续期间之地役权”,修正改订为第859条之3第2项:“前项不动产役权因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。” (三)准不动产役权不动产役权由基于物权或租赁关系而使用不动产之人所设定者,其设定人基于对需役不动产之使用利益,享有不动产役权,固有利于需役不动产之利用,但需役之权利人为用益权人而非不动产所有权人,设定不动产役权仍系为用益权人个人之需求,不动产役权随其个人用益权之消灭而消灭。此一概念,与不动产役权应系从属于需役之不动产,权利主体应为该需役之不动产所有权人之意义不甚相符,性质上更近似于人役权,不宜与

18、不动产役权规定于同一条文中,但1999年草案第851条却规定:“称地役权者,谓以他人土地供自己使用之不动产便宜之用之权利。前项所称自己使用之不动产,以基于物权或租赁关系而使用者为限。”该规定于体系上并非恰当,本次修正小组遂建议1999年草案第851条第2项相关之规定删除,并作文字之调整,同时将第851条第1项“供自己使用”之用语删除,而另于本章之末,增订第859条之5:“本章关于不动产役权之规定,于前二条不动产役权准用之。”此即为准不动产役权。对于修正小组之建议,有质疑者认为,法律若未允许用益权人享有准不动产役权者,用益权人仍得与邻人以缔结债权契约之方式而达到不动产便宜利用之目的,是否有必要另

19、增订准不动产役权之规定?但以债权方式为用益之限制约定,仅生相对之效力,于供役不动产所有权人易主时,该债权契约即无法对抗供役不动产之受让人,用益权人即无从达成其用益之目的,而有碍于其用益计划,并将影响物之经济效用,实不如准不动产役权之效力足以维持不动产之用益目的! 亦有质疑者认为,用益权人取得准不动产役权者,其本于该役权而设定之工作物,例如在二建筑物间建筑相连之信道,于用益权期限届满后,用益权人不欲回复原状时,将影响不动产所有权人之用益计划,增加不动产所有权人之负担,且由于准不动产役权之取得,无须经由需役不动产所有权人之同意,是否会使其有难以救济之虞? 然此一疑虑,应非仅存在于准不动产役权,在用

20、益权人以债权契约之方式增设工作物者,亦会使不动产所有权人面临同样之处境,而难以得到救济! 至于在用益权存续中,由于不动产所有权人之用益权既已受到限制,而无从行使,用益权人纵未经需役不动产所有权人之同意,即擅自于登记簿上为准不动产役权之登记,对不动产所有权人之用益当无影响可言! 更有者质疑,准不动产役权之存在,将影响需役不动产变价之可能,然而,不动产所有权人欲就需役不动产为变价者,其变价权限虽有可能受准不动产役权之影响,但准不动产役权非属于不动产上之负担,对需役所有权人而言,当无不利益可言! 且由于准不动产役权系依存于用益权人之用益权限,纵然准不动产役权之存在,已违反需役不动产所有权受让人之用益

21、计划,但需役不动产之变价,仍应以该用益权限是否对需役不动产之变价有所影响而定,当用益权限具有物权效力者,受让人本不得除去该用益权,影响不动产变价之因素即非准不动产役权所造成,至于用益权仅具有债权效力者,除去该债权,准不动产役权亦随之消灭,所剩者仅回复原状之问题而已,此与准不动产役权之存在是否影响需役不动产之变价无关! 尚有之疑虑则为,用益权人之用益权不存在,而仍为准不动产役权之登记者,是否有善意受让之适用,而影响不动产所有人之利益? 由于用益权人所取得之准不动产役权,系与其用益关系相依存,无法与其用益关系分离而单独让与或享有,无此用益关系之人,自不得主张善意取得准不动产役权,其已为登记者,不动

22、产所有权人自得本于所有权人之物上请求权请求涂销登记。然若不动产役权尚未涂销,但需役不动产已为让与者,仍无善意受让之适用,受让人不受其登记之影响,而得请求涂销,亦不致影响不动产所有权人之利益。至于需役不动产非属于登记名义人所有,其将该不动产出租,承租人因信赖登记名义人为所有权人,而以之为需役不动产取得不动产役权者,其后真正权利人本于涂销登记而回复为所有权人,由于真正权利人并未与承租人缔结租赁契约,承租人亦无从对之主张所有权让与不破租赁,二者间并未有用益关系存在,承租人之准不动产役权即失其法律依据,承租人自不得主张善意取得该准不动产役权! 复有者质疑,不动产所有权人事后欲于同一不动产上自行设立或取

23、得不动产役权,是否将因用益权人擅自取得准不动产役权而受影响? 由于用益权人已对不动产享有用益权限,不动产所有权人欲再就同一不动产为用益者,自应受有拘束,其拘束非来自于准不动产役权,而系来自于用益权人之用益权,其欲再设立不动产役权,首应遵守修正草案第851条之1之规定:“不动产所有人设定以使用收益为目的之物权后,得经该物权人之同意,于同一不动产设定不动产役权。不动产所有人设定不动产役权后,于同一不动产再设定以使用收益为目的之物权者,其再设定物权之权利行使,不得妨害先设定之不动产役权。”至于不动产所有权人于不动产出租后,于同一不动产设定不动产役权者,倘该租赁权具有物权之效力,承租人自得本于“民法”

24、第426条之规定:“出租人就租赁物设定物权,致妨碍承租人之使用收益者,准用第四百二十五条之规定”,主张后设定之不动产役权,仍应受其租赁权限之拘束,并包含因租赁权而取得之不动产役权行使范围之限制。四、自己不动产役权不动产役权乃以他人不动产供自己不动产便宜之用,自应以他人之不动产为供役不动产,始符合地役权传统之意义,但不动产役权既为谋物之方便利益,理论上以自己之不动产为供役不动产,似非不可,例如不动产所有权人为使自己之不动产,将来在使用上仍能符合其所期望之特定方式,包括建筑风格、使用方式、使用目的等,而预先在自己不动产上为用益之限制,此种在自己不动产上为自己其他之不动产设定之自己不动产役权,是否可

25、行,为极具争议之问题! 有认为此有益于事先规划不动产之用途,在社区整体之规划上具有特别意义,自己不动产役权可创造不动产整体之利益,如同土地重划一般,等于是以民法之法律效果去创造公法上的土地重划功能。虽然此一目的,亦可经由债权契约而达成,但债权契约仅具有相对性,其约定无法对抗不动产之受让人,以不动产役权之方式设定,可使得不动产役权与需役不动产相结合,具有整体价值,亦可免除因债之关系而须承担债务不履行之风险。此外,现行法关于集合式住宅虽已有“公寓大厦管理条例”之规定,对不动产之规划亦可经由公寓大厦具有强制性质之规约而达成,但规约欠缺如同物权登记般有稳定的第三人效力,且规约通常并无法具有符合自己预期

26、般的完整办法,若得以自己不动产役权之设定,再配合规约之订立,将使得不动产之利用发挥更大之经济价值。反对者则质疑,设定不动产役权之人,本其对于不动产之享有,设定符合不同需求之不动产役权,所求者,固在有益于其对不动产之利用,但严格言之,此一需求,在当不动产易主后,继受不动产之人并非当然具有相同之需求,是否可允许设定不动产役权之人依然贯彻其当初既定之需求,继续影响后来之继受人,此种使得不动产须依照不动产所有权人之意思为长期使用之方式,短期而言,固为可行,但在社会发展快速,价值观不断在改变之今日,若长时期使不动产所有权人贯彻自己之意思,而强使他人亦须长期受此拘束,是否有利于不动产未来之活泼使用,殊值怀

27、疑! 立法例上,瑞士民法第733条明文规定:“所有人得在自己土地上,为自己另一土地设定地役权”;法国民法第694条亦有类似之规定:“相互存在有明显的役权标志的二宗不动产的所有权人,处分其中之一不动产,如契约中不包括役权的任何约定,此种役权继续积极或消极地利于或针对所让与的不动产而存在”;德国民法第1009条亦许可,土地所有权人就其与他人共有之土地间,相互设定地役权,其实务上更承认,得类推适用德国民法第1196条关于所有权人土地债务之规定,设定所有权人地役权。台湾学者多数均认为同一人所有之土地,但占有人不同时,仍得设定地役权,例如拥有二笔以上之土地所有权人,将其中一笔供用益物权人如地上权人、典权

28、人或永佃权人使用,土地所有权人在使用土地必要范围内,仍得就该已供他人用益之土地设定地役权。至于对未经他人占有之不动产,所有权人得否以之为自己设定不动产役权,则为争议之所在。对于自己不动产役权修正小组经由多次讨论后,认为随社会进步,不动产资源有效运用之型态,日新月异,为提高不动产之价值,就大范围土地之利用,对各宗不动产以设定自己不动产役权方式预为规划,既可节省嗣后不动产交易之成本,并维持不动产利用关系稳定。例如建筑商开发社区时,通常日后对不动产相互利用必涉及多数人,为建立社区之特殊风貌,预先设计建筑之风格,并完整规划各项公共设施,此际,以设定自己不动产役权方式呈现,遂有重大实益。为符合社会脉动,

29、使物尽其用,并活络不动产役权之运用,建议增订第859条之4:“不动产役权亦得就自己之不动产设定之。”五、不动产役权之种类台湾地区“民法”并未就地役权之种类加以规定,仅以便宜为其内容,此一抽象之规定,适用范围无从确切掌握,以致于在土地登记实务上,无法现实的反映地役权之用途,造成地役权之登记有名无实、虚而不实,与物权法定主义之概念难以相符,也因此减低了民间利用地役权的意愿。参考现今世界各国关于地役权登记之立法例,不难发现均较台湾之规定更为具体,此与地役权得在该国有效施行不无关联。其中,德国民法规定较为抽象,系依功能将地役权区分为作为、容忍及不作为三种地役权( 1018BGB) ,至于其内容如何,则

30、依实际需要而定,土地登记实务上,则可按照不同之需求,就权利之内容由登记机关加以登记。日本民法虽类似于德国,并未对地役权之种类为规定,仅抽象分为容忍及不作为地役权,而以相邻关系规定之扩大或限制为其内容,但均不得违反相邻关系中的强行规定,如日本民法第209条、210条、214条、220条、223条等,以不得设定类似限制袋地所有权人之围绕地通行权之地役权,且目前解释上已趋向将地役权之适用范围扩大为土地使用人间之关系(日民479、477) 。法国民法将地役权区分为因场所自然位置产生之地役权(法民640 - 648) 、法定地役权(法民649 - 652)及意定地役权(法民686) ,前二者即为相邻关系之规定,而意定地役权限制在建筑物或土地之使用,可分为城市地役权及乡村地役权(法民687) ,其后再依功能而区分,并于法条上例示性就地役权加以规定,其情形又较德、日之规定更为详尽。奥地利则将各种地役权具体类型化,数量多达十几种,登记簿上仅须注明属于何类之地役权,一目了然,但非无变化之空间,学说上认为,此仅为例示性规定,在遵守地役权之基本原则前提下,仍允许创设新种类及新内容之地役权。瑞士民法之规定,内容较复杂,役权依其权利内容可分为法定特别役权( gesetzlich besonders geregelte Dienstbarke