补充责任案例分析

1、侵权补充责任是一种新的侵权责任形态。含义是当多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任， 造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔 偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且可以向第一顺序的责任人请求追偿。司法实践中存在应用侵权 补充责任的广泛的案例基础。案例一：业主被杀起诉物业公司赔偿案.2003年1月5日晚，在福建省长汀县商业城租店开设金正通信店的郑某在店内被人杀害。郑某父母将某市场发展总公司告上法院，要求判令被告给付因郑某死亡的赔偿 费6万余元。这个市场发展总公司对商业城市场行使管理职能，并对商业城业主、经营者进行有偿服务，向郑某等业主

2、、经营者每月收取一定的物业费，其服务内容包括安全保卫等工作。一审法院审理认为，物业 管理的保安应理解为，为物业使用创造方便安全的条件，维护物业管辖范围内公共秩序良好与稳定，它不 是广义上的社会安全，保安不能等同于保镖，不能要求被告确保商业城内所有财产和人身的安全。被告已 履行了保安义务，原告不能证明被告存在管理上的过错，因此被告不承担业主、经营者的人身损害赔偿责 任。原告不服一审判决，提出上诉。二审法院审理认为，由于被上诉人与商业城业主及物业使用者对安全 保卫的内容未作特别约定，故依照现行物业管理的相关法规，可以认定被上诉人所负的保安义务仅是为维 护物业管理区域内的公共秩序和物业使用的安全而实

3、施的必要的正常防范性安全保卫活动；上诉人认为被 上诉人的保安服务应包括对业主及物业使用者人身安全不受第三人不法侵害提供保障，于法无据；且郑某 被害的地点位于商业城外的沿街商店内，案发后店门无异状，此时被上诉人即使履行了正常的防范性安全 保卫义务，也无法避免店内犯罪行为的发生，因此被上诉人的行为与郑某之死无法律上的因果关系。故判 决驳回上诉人的上诉，维持原判。案例二：顾客酒店被杀案.2003年12月28日，王某与情人汲健康共同住到郑州市江海大酒店。登记时，汲健康持捡来的“白新凡”的身份证登记住宿。当晚 10时许，汲健康在王某睡熟后，用室内凳子猛砸其头 部，后又将其拖到卫生间注满水的浴缸内，采用扼

4、颈等手段致使王某死亡。后汲健康被郑州市中级法院依 法判处死刑，同时判处附带民事赔偿 4万元，汲于2004年9月25日被执行死刑，但4万元没有赔偿。王某的父 母和儿子3人起诉到法院，认为江海大酒店未尽到安全防范义务，具有明显的过错，请求判令江海大酒店承担补充赔偿责任，赔偿三原告各类损失 8万元。原告指出，汲健康和王某共同入住江海酒店，酒店未如实登 记，两人只登记一人，且使用的是捡来的身份证，违反了旅馆业治安管理办法。且汲健康在杀害王某的过程中，二人发生过激烈的打斗，致使面盆水龙头断裂，卫生间紧邻走廊，被告应该可以听到并能制止，而被告再次没有尽到安全防范义务。被告反驳：首先，王某不是酒店的顾客，酒

5、店登记表上只有一人，后 经核实是罪犯汲健康，王某未经酒店同意住宿，双方不存在服务合同关系。其次，王某的死亡由汲健康的 犯罪行为造成，原告已在汲健康的故意杀人案中受到赔偿4万元，同一损害事实不能得到两次赔偿。郑州市管城区人民法院判决被告江海大酒店疏于管理，未尽到安全保障义务，赔偿三原告6万元人民币。案例三：北京圆明园公园女游客遇害案.2002年8月26日上午，游客刘某带着一对双胞胎儿子到北京圆明园公园游玩，在大水法景点附近被人杀害，此案至今尚未侦破。死者刘某的丈夫杨某以圆明园公园未履 行保护游人安全的法定义务为由，向北京市海淀区法院起诉要求赔偿60余万元。杨某认为，妻子购票进入圆明园公园，即与公

6、园形成合同关系。作为公园管理者的公园管理处不仅要对公园内设施安全负责，还有 义务保障游人人身安全。但是圆明园管理处的管理存在很大漏洞，案发地点杂草丛生，客观上给犯罪分子 提供了犯罪的条件。公园内一名商贩证实，案发当时刘曾呼救，但公园管理人员却未能及时履行义务采取 任何救助措施，以致刘某遇害，公园管理处应对此负责。圆明园管理处则认为公园在保障游人安全方面制 度完整，操作没有漏洞。刘被害的地点不是公园景点，其所走路线也不是公园常规的游览路线，公园管理人员不可能顾及到公园内每个地方和每个游客。另外，公园管理处只能提供与票价相当的一般性服务，要 自己去预防和打击刑事犯罪，是不现实的。北京海淀法院审理后

7、认为，杨某未提交相应证据证明凶手行凶 时，管理处保安人员在场但未及时救助或制止，因此，刘某之死并非由于管理处在旅游经营管理中未尽到 安全保障义务造成的，而是由于犯罪行为直接造成。因此，圆明园管理处不对刘某之死负责。遂判决驳回 了原告的诉讼请求。上诉后，北京市第一中级法院认为通过对圆明园管理处的具体安全制度的分析，可以 看到圆明园管理处为了保障游客的人身、财产安全，按照国家有关部门颁发的旅游管理规定的内容，结合 其实际情况，制订了符合有关规定要求的安全保障措施，圆明园管理处采取了与其活动相适应的保障措施。另外，在安全警示方面，要求旅游经营者对其经营管理的景区内是否发生刑事案件进行预见并制止，超出

8、 旅游经营者的能力范围。且杨某没有提供证据证明对方有违反安全保障义务之处。因此维持了原判决。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中也首次规定了安全保障义务 违反人的侵权补充赔偿责任。本文着重从安全保障义务违反人的补充赔偿责任和司法实践中适用侵权补充 责任需注意的几个问题，来就补充责任的相关理论和构成要件中的因果关系及过错的判断等予以详述。第一部分侵权补充责任的基本理论近年来，随着我国经济和社会发展，新类型的侵权案件层出不穷，其中经营者违反安全保障义务的侵权案件尤为典型。十九世纪贯彻自己责任原则，发展到违反保护义务是侵权法发展的趋势之一.2003年12月26日，最高人民法院

9、出台的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿司法解释）第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、 其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿 责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果的发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责 任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全 保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同 被告，但第三人不能确定的除外”。这是第一次在法律性文件中出现“

10、补充赔偿责任”的表述，首次对侵 权补充责任进行了规定，填补了我国侵权责任形态的一个空白。一、侵权补充责任概述在民事责任中存在有关补充责任的情况，如担保法有关于担保性质补充责任的规定（一般担保），最高法院司法解释中关于会计事务所验资不实应负的责任也是补充责任。但在侵权法上，我国以前的法律、法规及司法解释对补充责任未作明确规定，人身损害赔偿司法解释在这方面首次作了规定。一般来说，补充责任解决的是在违反安全保障义务的侵权行为中，安全保障义务违反人与直接侵权人 之间的关系。例如，顾客入住宾馆遭受犯罪行为人杀害，相对于赔偿权利人（受害人），有两个相重合的赔偿请求权（广义的请求权竞合），即对犯罪行为人直接

11、侵权行为的请求权和对宾馆违反安全保障义务的侵权 行为的请求权。相对于赔偿义务人（责任人），也有两个竞合的侵权责任，即犯罪行为人负有人身损害赔偿 的侵权责任，宾馆负有违反安全保障义务的侵权责任。法律规定受害人必须按照先后顺序行使赔偿请求权，只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿，犯罪行为人 承担责任，则宾馆消灭责任；宾馆在犯罪行为人逃逸无法赔偿或无力赔偿或赔偿不足时，应当承担补充责 任。（一）侵权补充责任的含义及特点关于补充责任的含义，杨立新教授认为：是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容 的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的

12、履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵 权责任形态。张新宝教授认为：补充责任的含义是在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承 担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认 加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损 害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺 序上是有差异的。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。笔者认为应采第二种观点，否则，补充责任与不真正连带责任并无区分的必要。所以，侵权补充责任，

13、是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第 一顺序承担责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下 承担责任，且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态。理解补充责任的含义，需要理清两个问题：第一、程序意义上的补充：“补充”指顺位的补充，也就是先由直接责任人承担赔偿责任，直接责任 人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由安全保障义务违反人承担赔偿责任。第二、实体意义上的补充：如何理解“补充”的范围？赔偿责任是一个整体，既是补充，就意味着补 充不足的赔偿，也就是补足差额。或者说，补充的范围也就是赔

14、偿无法得到实现的部分。须说明的是：这样理解补充范围的前提是补充责任人与直接责任人给付内容相同，均负全部赔偿责任。人身损害赔偿司法解释对于安全保障义务违反人的补充赔偿责任作了限制，即安全保障义务违反人只 能在与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内负其责任。此时的补充赔偿责任不是全部责任，而必 须考虑其能够防止或者制止损害的范围。但因安全保障义务人的补充赔偿责任并不能涵盖全部的补充责任，且此时安全保障义务人的补充赔偿责任仍在直接责任的赔偿范围内，二者相重合，故本文在总结补充责任 的相关理论问题时暂不考虑人身损害赔偿司法解释所作的限制，仍将补充责任与直接责任按同一给付内容 理解，下文中在具体探讨

15、安全保障义务违反人的补充赔偿责任时对该限制作具体阐述。笔者认为可以从以下几点把握侵权补充责任的特点：1 、侵权补充责任以两个侵权行为为前提。侵权行为是承担民事责任的根据。侵权补充责任的两个侵权行为一般为直接侵权行为和违反安全保障义务的侵权行为。直接侵权行为是一般侵权行为，违反安全保障义务的侵权行为是一种特殊侵权行为。2 、侵权补充责任是两种责任的竞合状态。这种责任竞合状态是由于两个侵权行为产生同一损害事实， 为弥补同一损害事实的损失而发生的两个责任的竞合。即基于直接侵权行为的直接责任和基于违反安全保 障义务的侵权行为的补充责任。侵权补充责任是侵权共同责任形态的一种，与连带责任、按份责任等责任

16、形式一样，是解决多个责任人对同一损害承担赔偿责任问题的。3 、补充责任中直接责任人与补充责任人之间是一种有顺序、有终局责任人的关系，彼此之间不存在责任连带或责任分担问题。在补充责任中，顺序至关重要。对于顺序的规定本身就是补充责任人承担补充责任的前提。正是因为补充责任中存在终局责任人，即直接责任人，才赋予补充责任人以求偿权。4 、侵权补充责任的方式以损害赔偿为核心。侵权补充责任一般指补充赔偿责任，损害赔偿是核心，但 不限于赔偿，还存在补偿性质的补充责任。如帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责 任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。被帮工人此时承担的适当

17、补偿 责任在性质上属于补充责任，具体的责任内容是补偿，而不是赔偿。目前我国的侵权补充责任的适用范围主要体现在人身损害赔偿司法解释中，有三种情况需要承担 补充责任：经营者和其他社会活动的组织者承担的补充赔偿责任；学校承担的补充赔偿责任；帮工人承担 的补充补偿责任。（二）侵权补充责任的承担规则第一、受害人首先应当直接向直接责任人请求赔偿，在直接责任人承担了全部的赔偿责任后，补充责 任人的赔偿责任终局消灭，受害人不得向其要求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。第二、在受害人请求直接责任人承担赔偿责任，而直接责任人不能承担全部赔偿责任，或者直接责任 人无法确认的时候，受害人可以向补充责任人请求赔偿，补充责

18、任人应当满足受害人的请求。补充责任人 承担了全部或部分赔偿责任的，补充责任人对于自己承担的部分，有权要求直接责任人承担。依上述规则，补充责任人应享有与一般保证的保证人类似的先诉抗辩权，这对于补充责任人而言是一 种顺序利益。在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只 有在加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔 偿责任的人尽力承担责任后，剩余部分由负有补充责任的人承担。在无法找到加害人（即第三人不能确定）的情况下，补充责任人要单独承担责任。补充责任人在受害人未向直接责任人主张权利，未依诉讼程序确 定由直接责任人

19、就其财产尽力承担之前，可以拒绝受害人要求其承担补充责任。这种先诉抗辩权与一般保 证人享有的先诉抗辩权是一致的。第二部分安全保障义务违反人的补充责任安全保障义务人疏于该义务的不作为与第三人的积极加害行为相结合的情况下，第三人承担直接的侵 权赔偿责任，未尽安全保障义务人承担补充赔偿责任，就是一种典型的侵权补充责任。一、安全保障义务在人身损害赔偿司法解释中，侵权补充责任形态的确立是与防范制止侵权行为未尽安全保障义务 的消极侵权行为的可归责性相对应的。那么，首先需要明确什么是安全保障义务。（一）安全保障义务的理论基础安全保障义务的理论基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务（Ve

20、rkehrspflicht ）或者一般安全注意义务的理论。传统的民法理论认为，不作为行为只在以下三种情形 导致损害结果发生时负侵权责任：（1）依法律规定应当作为而不作为；（2）依契约约定应当作为而不作为； （3）因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。德国法院法官根据诚实信用原则，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务一般性条款的一般安全注意义务。鉴于社会活动安全注意义务过于抽象，学者通过类型化方法整理出其主要的类型：（1）因自己行为之发生一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加 盖或采其他必要措施。（

21、2）开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为 必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。（3）因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如百货公司应采必要措施维护安全门不被阻塞。安全保障义务针对服务场所，接待顾客、向公众开放、向公众提供服务的场所均属于服务场所。如旅 店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室、歌舞厅、邮电、通讯部门的经营场所，体育馆、动物园、公园、 银行、证券公司等的营业厅、营运中的交通工具的内部空间等等。安全保障义务的主体即服务场所的经营 者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制 力

22、的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是包括消费者、潜在的消费者和实际进入该服务 场所的任何人。安全保障义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。安全保障义务的目的在于避 免他人的人身、财产受到损害，从这个角度来说，安全保障义务可以界定为避免他人遭受损害的义务。（二）安全保障义务的法律性质1 、分歧。从比较法的角度看，国内外学说对经营者安全保障义务的法律性质存在以下不同意见：（1）约定的义务或法定的义务；（2）基础性义务（本质性义务）或附随义务；（3）单一的义务或者双重的义务。相应的对违

23、反安全保障义务的法律责任的性质也有违约责任（包括违反主合同义务和违反合同附随义务）以及侵权责任以及违约责任与侵权责任竞合的分歧。2 、我国立法实践。尽管目前我国还没有安全保障义务的一般性规定，但在一些法律、行政法规、行政规章中大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务，如中华人民共和国消费者权益保护法第7条、第18条第1款；中华人民共和国铁路法第 10条；中华人民共和国航空法第 124条、第125条；中华人民共和国公路法第 43条第2款。另外在娱乐场所管理条例、旅馆业治安管理办法等行政法 规中均有对安全保障义务的规定。而 合同法却没有（也不可能）对此做出明确的列举性规定，但也有涉及 安

24、全保障义务的规定。我国立法对安全保障义务规定的现状使得经营者安全保障义务游移于侵权责任与合 同责任之间。3 、经营者安全保障义务原则上应确定为法定义务。4 、经营者违反安全保障义务的补充责任应属侵权责任。其一，经营者与相对人之间的合同关系并不明确，其保障相对人基本安全的义务，是一种基本的社会保障责任，具有公法性；其二，即使双方存在明确 的合同关系，其保障安全之义务一般也未在合同中明确规定，只能推断其为合同的附随义务，而实际所谓 附随义务也是一种社会道德义务，具有公法性；其三，如果双方有明确的合同，在合同中又明确约定此安 全保障义务，那么，这时的安全保障义务就成了合同的主义务，违反主义务当然构成

25、违约，也只有在这时，才有可能存在违约与侵权的竞合问题。简言之，除非双方在合同中明确约定具体的安全保障义务构成违约 与侵权的竞合，其余情况均应按侵权之诉处理。（三）安全保障义务的内容对于安全保障义务的内容，可以划分为三个方面：1 、危险预防义务。2、危险源的消灭义务。3、救助义务。二、安全保障义务违反人补充赔偿责任的归责原则我国«民法通则一百零六条确立了侵权责任主要归责原则为过错责任原则，这是一般的侵权归责原 则。法律没有对违反安全保障义务所产生的补充赔偿责任的归责原则做出特别规定，那么，安全保障义务 人补充赔偿责任是否适用无过错责任原则？从法律制度对社会利益的平衡作用出发，违反安全保

26、障义务发生受害人人身、财产损害的，安全保障 义务违反人（主要指经营者）不应承担无过错责任。无过错责任原则，是指法律有特别规定的情况下，以 已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担 侵权损害赔偿责任的归责原则。无过错责任原则归责的价值判断标准是已经发生的损害结果，而不是对过 错的考虑。有损害则有责任，无损害则无责任。无过错责任原则要旨在于加重行为人的赔偿责任，使受害 人的损失更容易得到填补。就未尽安全保障义务的补充责任而言，安全保障义务人不是侵权行为的积极发 动者，对第三人针对受害人的侵权行为只能积极预防、制止、救助，有时自己也是受害者，在这种

27、情况下， 如果要求安全保障义务人承担严格责任或要求其承担无过错责任的话，对安全保障义务人无疑苛责过严， 造成利益的失衡。法律制度平衡当事人的利益关系，一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到 损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所 产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人的利益，给予合理的补偿；另一方面又要 考虑目前经济发展的实际状况，考虑到安全保障义务人的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让安全保 障义务人仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不应使安全保障义务人承担无过错责任。人身损害赔偿司法解释出于平衡利益和分

28、配社会正义的考虑将此种侵权责任规定为过错责任。过 错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。因 此，经营者违反安全保障义务，消费者受到第三人侵害发生人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的 情况下承担责任，没有过错则不承担责任。以过错责任的原则对安全保障义务违反人的补充责任进行归责 能够实现社会利益的平衡和实质的公平。根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，前者是指行为人违反所承担的 消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。安全保障义务人的安全保障义务表现为一种积极的作为。义务人的积极的作为义务

29、（先行为义务）的存在和义务人对该义务的违反 就构成了对其不作为行为的可归责性判断的基础。安全保障义务人的这种过错是不作为的过错，是指行为 人违反所承担的积极作出某种行为的义务。这种过错不是故意，是一种过失。安全保障义务违反人的补充责任应以过错推定原则实现对受害人的特殊保护。过错推定分为一般的过 错推定，在法国法上被称为“可以推翻的过错推定”，此种推定的特征在于，被告只要能证明没有过错， 就可以推翻过错的推定。另外还有一种特殊的过错推定，法国法上称为“不可以推翻的过错推定”或“责 任推定”。指法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无 过错的，才能对损害后果

30、不负责任。严格责任主要指特殊的过错推定。安全保障义务违反人的补充责任应 应当采用一般的过错推定，适用举证责任倒置。我国民法典草案的专家建议稿采纳了一般的过错推定的方 式，规定负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任。适用一般的过错推定，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法 律上就应推定被告有过错并应负民事责任。推定过错的特殊性就在于实行举证责任倒置，即把举证责任强 加给侵权人，侵权人须证明自己无过错。过错推定民事责任构成要件与过错责任原则一样：行为人实施了 不法行为、受害人受到损害、行为人的不法行为与受害人的损害之间有因果关系，行为人有过错。

31、不同的是谁对行为人的过错承担举证责任。三、安全保障义务违反人补充责任的构成（一）有怠于防范或制止第三人侵害的行为，（二）受害人受到损害，（三）不作为行为与损害后果之间具有因果关系，（四）安全保障义务人具有过错。第三部分司法实践中需注意的问题一、因果关系的判断侵权责任中的因果关系，是指行为或物件与损害事实之间的前因后果的联系，是确定责任的归属与控 制责任范围的重要要件。要求安全保障义务人就其不作为侵权行为承担补充赔偿责任，首先必须排除因果 关系的障碍。我国法院实践中主要采取的是必然因果关系说。认为因果关系是违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系，在判定侵权责任因果关系时依据原因力的

32、不同，区分为主要原因和次要原因，直接 原因和间接原因。在明确因果关系时，必须将原因和条件区别开来，行为与结果之间是内在的必然的联系 的，称为原因，行为和结果之间是外在的偶然的联系的，称为条件。依此学说，要求受害人证明安全保障 义务违反人的不作为行为与损害后果之间存在必然因果关系是不可能的。安全保障义务人违反安全保障义 务的行为，属于过失行为，又属于不作为的侵权行为，相对于直接侵权人的直接加害行为，安全保障义务 人未尽安全保障义务的行为对损害的发生不起直接作用，属于一种间接原因，只对损害结果具有某种可能 性。正是由于在有直接加害人的情况下，违反安全保障义务的侵权行为与损害结果之间的因果关系的特殊

33、 性，才将此种侵权行为的责任设置为补充责任形态，人身损害赔偿司法解释还作了范围限制，不一定要由安全保障义务违反人负全部责任。（一）责任成立及责任范围的因果关系的判断侵权法上的因果关系分为责任成立的因果关系及责任范围的因果关系.也就是说侵权行为法中因果关系认定的任务有两个：一是确定责任的有无；二是确定责任的范围。前者成立的条件是，安全保障义务人 疏于安全保障义务的过错。但义务人违反人责任承担的范围并不取决于其过错，而是取决于其不作为行为 与损害结果之间的因果关系来确定。1 、责任成立的因果关系判断。 在有第三方的过错行为介入的情况下，同一个损害的发生就有两个原因。安全保障义务人没有尽到相应的义务

34、，其消极不作为是损害发生的一个原因；第三人的介入行为与过错通 常是损害产生的事实上的原因。多数情况下第三人的积极加害行为才是损害发生的直接的根本的原因。安 全保障义务人不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。有人认为，受害人在经营场所内因第三人的违法或犯罪行为发生损害，损 害是第三人直接所致，经营者没有实施积极的侵权行为，因此否认二者之间存在因果关系。实际上，在第 三人侵害行为存在时，安全保障义务人的消极侵权行为与损害结果之间的因果关系就表现在如果其积极地 履行安全保障义务，第三人的侵害行为就不会发生，或者至少不会得逞。如果满

35、足这一点，就可以认定行 为人的消极不作为违反了安全保障义务，应该承担侵权责任。安全保障义务人的不作为并非损害后果发生 的直接原因，只是加大了损害发生的可能性，或者说如果安全保障义务人勤勉积极地履行其安全保障义务， 则极有可能避免损害的发生。因此，安全保障义务人违背此义务是侵权成立的条件，是一种法律上的原因如果安全保障义务人的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者间存在因果关系。安全保 障义务人未尽合理范围内的安全保障义务的不作为行为客观上即表明其过失，所以安全保障义务人不作为 侵权的责任成立的因果关系判断与对其过错的判断是紧密联系的。2 、责任范围的因果关系判断。从人身损害赔偿司法

36、解释的条款中分析因果关系：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人（经营者）有过错的（责任成立的因果关系成就），应当在其能够防止或者制止损害的范围内（明确责任范围的因果关系）承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人的补充责任有 一个重要的限制，即人身损害赔偿司法解释所规定的经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担 补充赔偿责任。这就意味着，经营者的补充责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为 限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限，不应无限扩大。两者可能一致，例如经营者如 尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担

37、的责任 范围完全一致。但在多数情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三 人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营者虽难 辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经 营者的补充赔偿就补充直接侵权人责任而言就可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关 系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。也就是说，如果 安全保障义务人为了积极作为行为，损害结果就不会发生，此种补充赔偿责任就成为全部责任。反之，安 全保障义务违反人只能在与其相

38、对于危险发生的防控能力相适应的范围内承担责任。理解人身损害赔偿司法解释中的“能够防止或者制止损害的范围”，就是解决责任范围的问题。 这就要考虑安全保障义务人对消费者所受损害的发生有无事先预见、识别与控制能力，还要考虑安全保障 义务人的经营场所的性质，是封闭性质还是开放性质。一般来说：经营性社会活动中安全保障义务人防止 或者制止损害的范围要大于非经营性的社会活动，也就是前者安全保障义务的程度高于后者；向社会开放 程度高的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大与开放程度低的安全保障义务人。另外，在认定能 够防止或者制止损害的范围时还应考虑获利多少、具有专业知识多寡、实际经济能力强弱等因素。结合本

39、文第一部分论述侵权补充责任基本理论时，暂未考虑安全保障义务违反人在其能够防止或者制 止损害的范围内负责任的限制，那么，补充责任的范围取决于直接责任获得赔偿的范围，补足未获赔偿的 损失。此处加入限制因素综合考虑，确定安全保障义务人的补充责任的范围时，分为两种情况：第一，安 全保障义务人的补充赔偿责任是全部责任时，如果加害人不能全部赔偿受害人的损失，则安全保障义务人 要保证受害人未获赔偿部分全部得到赔偿。例如，受害人损失10万元，如果加害人能赔8万元，则安全保障义务人要赔2万元，如果加害人一分赔不出，则安全保障义务人要赔10万元。此时安全保障义务人补充赔偿责任就是要负责使受害人未获赔偿的部分全部得

40、到赔偿。第二，安全保障义务人的补充赔偿责任不是全部 责任，而只是部分责任时，安全保障义务人在自己能够防止或制止损害的限度内承担赔偿责任。例如，受 害人损失10万元，安全保障义务人的不作为造成的加重损失是3万元，如果加害人能赔7万元，剩余的未获赔偿的损失等于安全保障义务人的补充赔偿责任范围，则安全保障义务人应就未获赔偿的部分全部赔偿， 即赔偿3万元；如果加害人能赔8万元，剩余的未获赔偿的损失小于安全保障义务人的补充赔偿责任范围， 则安全保障义务人只在未获赔偿的范围内赔偿，即赔偿2万元；如果加害人只能赔 5万元，剩余的未获赔偿的损失大于安全保障义务人的补充赔偿责任范围，则安全保障义务人只在自己的补

41、充赔偿责任范围内赔偿，即赔偿3万元。也就是说，安全保障义务人的责任范围的最高额不超出受害人未获赔偿的部分外，还要受其 自身所应承担的责任范围的限制。（二）因果关系的证明笔者认为应当从“如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是 否可以免除或者减轻”的假设入手，把握因果关系。若回答是肯定的，则应认定两者之间有因果关系，反之,因果关系不能成立。受害人只需要证明：（1）行为人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。由此 可以看出，安全保障义务人不作为侵权的因果关

42、系判断与对其过错的判断联系紧密。二、充责任人过失的判断（一）对过失的判断应采客观标准对过错的判断应当区别不同形式的过错分另U采取不同的标准。一般认为，对故意的判断仍应坚持主观 标准，对过失的判断应当采取客观的标准。现代社会，侵权行为大多是过失的侵权行为，对过失的判断应 当采取客观的标准，因为过失的外在表现主要是指行为人违反了行为标准。为了正确归责的需要，采取客 观标准加以判断更为合理。这也是现代各国侵权法所通行的标准。“过失应依何种标准而认定，影响过失 责任的规范机能甚钳。各国多采客观化的标准，德国学者强调此为类型化的过失标准；英美法系以拟制的 合理人（Reasonable&nbspm

43、an ）作为判断模式。"依据客观标准评价过失， 就是要以"良家父" 或 "合 理人”的标准或以违反义务的标准来评价行为人是否有过失。（二）判断补充责任人过失的具体标准和步骤判断经营者有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注 意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个诚信善良的经营者 应当达到的注意程度。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的注意义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。1 、法定标准。如果法律（广义）对于

44、安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下，应当 严格遵守法律的规定。2 、“良家父”或“合理人”的标准，赋予法官较大的自由裁量权。在欠缺法定的作为义务的情况下， 行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据罗马法上的“良家父”的标准加以判断。即一个细心的、 谨慎的、顾及他人的人在同样的外部环境下的行为。如果行为人在一个“良家父”应积极作为时却没有作 为，即表明经营者有过失，在符合侵权责任的其他构成要件时即应承担侵权责任。普通法采取的“合理人（the&nbspreasonabie& nbspman ）”的标准也就是“良家父”的标准。这种客观标准既不应是“最高的 行为准则”

45、，也不应是"一般标准”，而应该采取"中等偏上”的标准。从各国采纳的标准来看，无论是“良家父”还是“合理人”标准，基本上都是“中等偏上”的标准，实际上就是一个合理的、谨慎的人的 行为标准。3 、为弥补合理人标准的不足，可以采取辅助标准，如考虑行业标准及经济效率，考虑受害人对安全保障义务人存在的合理的具体的信赖，安全保障义务人对其所应承担的义务存在的合理的预见。例如，在“五月花餐厅”案中，五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然，且作为餐厅也不可能预见 到顾客的自带酒水中藏有炸弹。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也 没有条件要求经营者采

46、取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。（三）对补充责任人过失的举证责任1 、现行法律和司法解释将举证责任分配给受害人，由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任。受害人以侵权为诉因追究未尽安全保障义务经营者的侵权责任，适用“谁主张，谁举证”的规则,由原告承担全部的举证责任，包括损害事实、因果关系、以及被告的过错。这样，原告在证明安全保障义 务人的过错以及因果关系两个侵权责任要件事实时将面临着举证上的困难。现行法律和司法解释仍将这两 类要件事实的举证责任分配给消费者，这种举证责任分配不合理。因为受害人相对于安全保障义务人来说，在经济力量、对经营设施及经营环境的安全性了解等方面都处于弱势地位

47、，让受害人负责举证对方存有过 错实属困难。2 、法院应注重采用客观标准判断过失减轻受害人的举证。采用客观过失标准判断安全保障义务人的过失，只需用某种行为标准来衡量安全保障义务人的外部行为，不必对其内在意志过程进行证明及检验。法 院在审理安全保障义务人在防范制止第三人侵权未尽安全保障义务的纠纷中，客观标准的采用使受害人对安全保障义务人存在过错的举证只要达到一定的客观认同度即可，对受害人的举证要求一般都不太高。客 观标准的采用也为过错推定提供了方便。3 、考虑到受害人举证的困难，实践中法官可以自由裁量举证责任的分配，也可以充分行使调查取证权，从而减少受害人举证的困难。一般情况下，除非法律、法规有明

48、确规定，否则不能适用过错推定。有关举 证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官 自由裁量举证责任的分配。法官可以启动最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条中的法官 裁量倒置举证责任的程序。4 、立法应当实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。 在受害人遭受第三人侵权时，安全保障义务人违反安全保障义务的行为是不作为行为，而且事情的经过及防范措施安全保障义务人能够得知，受害人却难以知晓，受害人只能证明损害事实的发生而难以证明安全保障义务人如何履行安全保障 义务，因此，举证的责任配置在安全保障人一方更为公平合理，由安全保障义务人

49、证明其没有过错，否则 就要承担侵权责任。笔者认为应当在实体法中规定对安全保障义务人对其不作为侵权行为承担推定的过错 责任。 或尽早在 程序法中明确对此种特殊侵权行为实行举证责任倒置的规则。过错推定实质上是过错责任原则的适用，只不过在过错的认定过程中，在认定方式上从推定无过错转 化为推定有过错，这在一定程度上反映了立法者试图通过对过错认定的变化来实现对一些相对弱者的保护 以及对这种行为的遏制。在适用过错推定时，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然 由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以 对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提

50、出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实， 而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受 害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。三、侵权补充责任诉讼中的程序问题（一）侵权补充责任的诉讼结构为单向的必要共同诉讼人身损害赔偿司法解释规定了未尽安全保障义务发生补充赔偿责任时的诉讼结构为“赔偿权利人起诉 安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”其诉讼结构属一种单向的必 要共同诉讼。所谓单向的必要共同诉讼，是指受害人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单独起诉补 充责任人。若单独起诉补充责任人，法院必须追加直接侵权人合并审理，并且一并作出裁判，除非直接侵 权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补充起诉补充责任人。这是由补充责任特有的 顺位补充和实体补充的性质所决定的。直接侵权人能够确定时，其有无赔偿能力，应当通过诉讼程序确认，而不是交由受害人预测，否则无 疑会加重受害人的风险。同时通过诉讼程序确认直接侵权人有无赔偿能力，也可以避免受害人在加害人处 获足赔偿后又另行起诉经营者赔偿。（二）侵权补充责任不违背一事不再理原则“一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则，它起源