集体建设用地流转制度研究

1、楼建波北京大学法学院北京土地学会2014-03-26土地管理制度改革与集体建设用地流转讨论提纲 一、什么是土地管理？ 二、土地管理的目的 三、集体土地流转是保护农民财产权利的重要手段 四、集体建设用地流转的核心和关键是土地一级市场的流转 五、集体土地流转的前提和基础一、什么是土地管理？ 土地管理是国家为维护土地制度，调整土地关系，合理组织土地利用所采取的行政、经济、法律和技术的综合措施。一般而言，国家把土地管理权授予政府及其土地行政主管部门。因此，土地管理也是政府及其土地行政主管部门依据法律和运用法定职权，对社会组织、单位和个人占有、使用、利用土地的过程或者行为所进行的组织和管理活动。二、土地

2、管理的目的 （一）其他国家的规定 （二）我国土地管理的特殊性二（一）其他国家的规定 按照台湾土地法专家苏志超先生的概括，“土地政策之总目标，常与经济政策之总目标相重合。近代民主国家经济政策之最终目标，归纳起来不外乎两项：（一）增加社会总生产，使其达到最大最经济的之目标；（二）调整国民之间所得之适当分配，以达到公平合理之目标。”苏志超：比较土地政策，五南图书出版公司1999年印行，页19。 而土地政策（管理）所讨论的问题不外：“（1）增进土地之利用、保养、与开发。（2）地权制度之调整与改进。前者偏重经济原则之适用。后者则讲求地权之合理分配。”同上书，页17。 （1）有效利用，可持续利用（保护）；

3、（2）保护既有的土地权利；合理分配地权。接上页俄罗斯联邦土地法典（2001年10月25日公布施行）第一条土地立法的基本原则本法典及根据本法典颁布的其他土地立法文件，以下列原则为基础：（1）“鉴于土地的意义是人的生存和活动的基础，调整土地利用和保护关系的出发点是：土地既是受保护的极重要自然组成部分的自然客体、是作为农业和林业生产资料及在俄罗斯联邦境内进行经济活动和其他活动之基础的自然资源，同时又是不动产，是所有权及其他土地权利的客体；（2）对作为极重要环境要素和农林业生产资料的土地的保护优先于对作为不动产的土地的利用，根据这一保护优先原则，如果不损害环境，地块所有人可以自由地占有、使用和处分土地

4、；（3）保护人的生命健康优先，根据这一原则，在进行土地利用和保护活动时，应当作出决定并实施能够切实保护人的生命和防止对人的健康产生不良（有害）影响的活动，即使这样做需要巨大花费；（4）社会参与；（5）地上物是土地的组成部分；（6）保护特别重要的土地和受特殊保护区域的土地优先的原则， ；（7）土地有偿使用原则；（8）用途划分原则；（9）将国家土地所有制划分为俄罗斯联邦所有制、俄罗斯联邦各主体所有制和市政组织所有制，根据这一原则，由联邦法律规定这种划分的法律基础和程序；（10）综合考虑自然、社会、经济及其他因素的原则；（11）社会利益与公民合法利益相结合；接上页 朝鲜民主主义共和国土地法（1977

5、）n第四条：社会主义土地所有制。n第五条：制定和实施国土建设总规划。n第六条：促进经济发展。n第八条：土地是我国人民宝贵的生活基础，是保证子孙万代繁荣的国家财富。国家对全体人民和农业劳动者、国家机关工作人员加强社会主义爱国主义教育，使他们很好地保护、管理并精心侍弄土地。接上页 美国1976年联邦土地政策管理法第102节 政策声明：（a）（7）法律所确立的公有土地利用规划工作及管理工作的目标，即指导原则是，使这些土地能被综合利用和继续利用，但法律另有规定的除外。二（二）我国土地管理的特殊性 1. 中国国土资源的特点 2. 中国土地管理的目标选择二（二）1. 中国国土资源的特点 （1）土地公有 （

6、2）土地资源的相对有限性 （3）中国国土资源管理需解决的特殊问题二（二）1（1）土地公有 宪法第10条： 城市的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。 二（二）1（2）土地资源的相对有限性 绝对数量较大，人均占有量小 山地多，平地少 各类土地资源分布不平衡，土地生产力水平低 宜开发为耕地的后

7、备土地资源潜力不大二（二）1（3）中国国土资源管理需解决的特殊问题 土地公有制：公有制下的利用效率问题有偿使用个人、集体、国家利益的平衡财产权利的保护、公权力的限制 土地资源的有限性：耕地的保护，粮食安全的保障最严格的耕地保护制度建设用地的供应征地、集体土地流转二（二）2. 中国土地管理的目标（1） 指导思想u中国的土地管理应迎合世界土地管理的潮流u中国土地管理应解决由中国国土资源特点下的“特色问题”二（二）2. 中国土地管理的目标（2）：历史沿革 1986年土地管理法第1条 为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，适应社会主义现代化建设的需

8、要，特制定本法。接上页 1998年修正后的土地管理法第1条 为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。二（二）2. 中国土地管理的目标（3）：保护农民财产权利的提出2013年3月5日政府工作报告：土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权是法律赋予农民的财产权利，任何人都不能侵犯。十八大报告第四章“加快完善社会主义市场经济体制和加快转变经济发展方式”： “全面深化经济体制改革。建立公共资源出让收益合理共享机制。”（利益分配） “推动城乡发展一体化。改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例。

9、加快完善城乡发展一体化体制机制，着力在城乡规划、基础设施、公共服务等方面推进一体化，促进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置。”（农民利益的保护）十八届三中全会：赋予农民更多财产权利。二（二）2. 中国土地管理的目标（4）：生态文明建设 十八大报告第三章“全面建成小康社会和全面深化改革开放目标”：“加快建立生态文明制度，健全国土空间开发、资源节约、生态环境保护的体制机制，推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局”（可持续利用、节约集约利用)。接上页 十八大报告第八章“大力推进生态文明建设”：“优化国土空间开发格局。国土是生态文明建设的空间载体，必须珍惜每一寸国土。”“全面促进资源节约。要节约集约

10、利用资源，推动资源利用方式根本转变，加强全过程节约管理，大幅降低能源、水、土地消耗强度，提高利用效率和效益。严守耕地保护红线，严格土地用途管制。加强矿产资源勘查、保护、合理开发。发展循环经济，促进生产、流通、消费过程的减量化、再利用、资源化”“建立国土空间开发保护制度，完善最严格的耕地保护制度、水资源管理制度、环境保护制度。深化资源性产品价格和税费改革，建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度。”接上页：十八届三中全会 紧紧围绕建设美丽中国深化生态文明体制改革，加快建立生态文明制度，健全国土空间开发、资源节约利用、生态环境保护的体制机制，推动形成人

11、与自然和谐发展现代化建设新格局。 建立空间规划体系，划定生产、生活、生态空间开发管制界限，落实用途管制。健全能源、水、土地节约集约使用制度。二（二）2. 中国土地管理的目标（4）：2013年土地管理法修正案草案 2013年6月提交讨论的土地管理法修正案（草案）第1条 为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护土地权利，保护、开发土地资源，实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度，合理开发利用土地资源，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。二（二）2. 中国土地管理的目标(5)：总结 维护土地的社会主义公有制，尊重和保护土地上的其他权利 实行最严格的耕地保护制度

12、和最严格的节约用地制度，合理开发利用土地资源， 促进经济社会可持续发展，实现土地资源的可持续利用三、集体土地流转是保护农民财产权利的重要手段 （一）我国土地管理的主要制度 （二）集体土地流转是农民财产权利实现的手段 （三）集体土地流转与土地管理目标的实现三（一）我国土地管理的主要制度 1. 耕地保护方面的制度 2. 土地用途管制方面的制度 3. 保护农民土地财产权利方面的制度 4. 政府土地管理职权的界定 5. 土地利用制度 6.国家土地督察制度的确立 7. 不动产统一登记制度三（1）1. 耕地保护方面的制度（1） 耕地总量动态平衡法律制度省级政府保护耕地的责任 耕地占补平衡法律制度非农建设占

13、有耕地，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地；或缴纳耕地开垦费。 基本农田制度各省、自治区、直辖市应当将80%以上的耕地划入基本农田实行特别保护。占用基本农田需国务院批准。三（一）1. 耕地保护方面的制度（2） 建设用地总量和城市建设用地规模控制下级土地利用总规划中的建设用地总量不得超过上级土地利用总体规划确定的控制指标；城市建设用地规模应当符合国家规定的标准。 增减挂钩制度将拟复垦为农地的农村建设用地地块和拟用于城镇建设的地块挂钩，实现建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，城乡用地布局更合理的目标三（一）2. 土地用途管制方面的制度 土地分类土地分类农用地、建设

14、用地和未利用农用地、建设用地和未利用地三类地三类 土地利用总体规划土地利用总体规划实施用途管制的依实施用途管制的依据据 农用地转用审批农用地转用审批农用地转为建设用地，农用地转为建设用地，须报经国务院或省级人民政府批准须报经国务院或省级人民政府批准 执法监督，加大对土地违法行为的处罚执法监督，加大对土地违法行为的处罚三（一）3. 保护农民土地财产权利方面的制度 确定承包经营权的确定承包经营权的30年期限年期限 明确农民集体所有土地的所有人代表明确农民集体所有土地的所有人代表村集体经济组织或者村村集体经济组织或者村民委员会、村内农村集体经济组织或村民小组、乡民委员会、村内农村集体经济组织或村民小

15、组、乡(镇镇)农村集体农村集体经济组织经济组织 集体建设用地使用权的登记集体建设用地使用权的登记农民集体所有的土地依法用于非农民集体所有的土地依法用于非农业建设的由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用农业建设的由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权地使用权 被征地的农村集体经济组织和农民征地过程中的知情权和监督被征地的农村集体经济组织和农民征地过程中的知情权和监督权权“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”“”“被征地被征地

16、的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体组织的成员公布，接受监督。本集体组织的成员公布，接受监督。”三（一）4. 政府土地管理职权的界定 中央和省级政府：涉及土地宏观决策性的权力中央和省级政府：涉及土地宏观决策性的权力土地利用总体规划审批权、农用地转用和土地土地利用总体规划审批权、农用地转用和土地征用的审批权、耕地开垦的监督权、土地供应总征用的审批权、耕地开垦的监督权、土地供应总量的控制权量的控制权 市、县政府：土地管理执行性的权力市、县政府：土地管理执行性的权力土地登土地登记权、规划和计划的执行权、在已批准的建设用记权

17、、规划和计划的执行权、在已批准的建设用地区域内具体项目的用地审批权、土地违法案件地区域内具体项目的用地审批权、土地违法案件的查处权的查处权 2004年国务院年国务院关于做好省以下国土资源管理体关于做好省以下国土资源管理体制改革有关问题的通知制改革有关问题的通知 中共中央组织部中共中央组织部关于调整省以下国土资源主管关于调整省以下国土资源主管干部管理体制的通知干部管理体制的通知三（一）5. 土地利用制度 划拨和土地有偿利用制度，适用于城市国有土地。 农村集体土地：农地承包经营、宅基地分配、集体建设用地（有偿/无偿？权利性质？）三（一）6. 国家土地督察制度 国家土地督察制度的确立u2004年国务

18、院关于深化改革严格土地管理的决定：“完善土地执法监察体制，建立国家土地督察制度，设立国家土地总督察，向地方派驻土地督察专员，监督土地违法行为”。u2006年国办关于建立国家土地督察制度有关问题的通知三（一）7. 不动产统一登记制度物权法第10条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。国务院机构改革和职能转变方案“关于国务院机构职能转变”（五）减少部门职责交叉和分散。最大限度地整合分散在国务院不同部门相同或相似的职责，理顺部门职责关系。房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责，城镇职工基本医疗保险、城

19、镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的职责等，分别整合由一个部门承担。中央编办关于整合不动产登记职责的通知（中央编办发【2013】134号）三（二）集体土地流转是农民财产权利实现的手段 1. 现行的转化型征收对农民利益的侵现行的转化型征收对农民利益的侵害害 2. 征地制度改革对土地利用和流转的征地制度改革对土地利用和流转的倒逼倒逼 3. 各地试点各地试点 vs. 制度性流转制度性流转 三（二）1. 现行的转化型征收对农民利益现行的转化型征收对农民利益的侵害的侵害土地管理法土地管理法第第43条条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国

20、有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。原属于农民集体所有的土地。土地管理法土地管理法第第63条条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或农

21、民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。三（二）2. 征地制度改革对土地利用和流转征地制度改革对土地利用和流转的倒逼的倒逼 公开报道的修改主要内容公开报道的修改主要内容亮点一：删除按土地原有用途补偿和倍补偿上亮点一：删除按土地原有用途补偿和倍补偿上限规定限规定亮点二：增加社会保障补偿内容亮点二：增加社会保障补偿内容亮点三：补偿资金不落实不得批准和

22、实施征地亮点三：补偿资金不落实不得批准和实施征地亮点四：授权国务院制定征地补偿安置具体办法亮点四：授权国务院制定征地补偿安置具体办法 对土地利用和流转的影响对土地利用和流转的影响倒逼机制倒逼机制u土地利用走向节约集约土地利用走向节约集约u实践中出现多种集体土地流转形式实践中出现多种集体土地流转形式三（三）3. 各地试点各地试点 VS. 制度性流转制度性流转 各地试点重庆地票模式天津“宅基地换房”模式；3、成都“拆院并院”模式；4、温州流转模式5、海南土改模式6、嘉兴“两分两换”模式；7、深圳“集体工业用地流转”模式；8、广东流转模式9、上海松江模式想解决的主要是三（二）3. 接上页：集体土地流

23、转的政策性指导文件 十七届三中全会中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定； 国务院全国现代农业发展规划（2011-2015年）； 中共中央 国务院关于加快发展现代农业 进一步增强农村发展活力的若干意见（2013年中央1号文件）； 十八大报告； 十八届三中全会与十七届三中全会决定之比较；接上页：十七届三中全会（1） 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 “健全严格规范的农村土地管理制度”； “按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则，进一步完善农村土地管理制度。” “加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、

24、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。” 完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。 接上页：十七届三中全会（2）农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一

25、有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。接上页：国务院全国现代农业发展规划（2011-2015年）继续实行最严格的耕地保护制度，加强耕地质量建设，确保耕地保有量保持在18.18亿亩，基本农田不低于15.6亿亩。“十二五”时期，必须珍惜、抓住、用好难得的历史机遇，坚持用现代物质条件装备农业，用现代科学技术改造农业，用现

26、代产业体系提升农业，用现代经营方式推进农业，用现代发展理念引领农业，用培养新型农民发展农业，着力突破瓶颈制约，努力探索出一条具有中国特色的农业现代化道路。 推进农业产业化经营跨越式发展。制定扶持农业产业化龙头企业发展的综合性政策，启动实施农业产业化经营跨越发展行动。按照扶优、扶大、扶强的原则，选择一批经营水平好、经济效益高、辐射带动能力强的龙头企业予以重点扶持。引导龙头企业采取兼并、重组、参股、收购等方式，组建大型企业集团。强化农民专业合作社组织带动能力。 发展多种形式的适度规模经营。在依法自愿有偿和加强服务基础上，完善土地承包经营权流转市场，发展多种形式的规模化、专业化生产经营。 接上页：2

27、013年中央1号文件 鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转接上页：十七届三中全会与十八届三中全会之比较（相似）十七届三中全会建立城乡统一的建设用地市场；在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。 稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。 保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道

28、。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。十八届三中全会逐步建立城乡统一的建设用地市场；对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。 接上页：十八届三中全会新增内容 赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。 三（三）3. 集体土地流转与

29、土地管理目标的实现 维护土地的社会主义公有制，尊重和保护土地上的其他权利 实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度，合理开发利用土地资源， 促进经济社会可持续发展，实现土地资源的可持续利用四、集体建设用地流转的核心和关键是土地一级市场的流转 （一）集体土地流转概述 （二）一级市场流转 VS. 二级市场流转四（一）集体土地流转概述1 土地所有权 根据我国宪法及相关法律规定，城市市区土地属于国家所有。国有土地的唯一所有权主体是国家，由国务院代表国家形式土地所有权 。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。n 由此可见

30、，土地所有权主体只能是国家和集体，企业法人、公民个人等不能成为土地所有权的主体，但可依法获得土地使用权，成为土地使用权主体。 土地使用权 土地使用权是指民事主体在法律规定的范围内依法或依约定对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。四（一）集体土地流转概述2 土地财产权范畴的两权分离 传统民法的所有权理论，将土地所有权划分为：占有、使用、收益、处分四项权能，处处分权通常与所有权紧密相连之外，其余全能均能与所有权分离。n 改革开放后，尽管土地公有制没有改变，但土地使用权可以通过国有土地的行政划拨、国有土地的有偿出让、集体土地的发包等方式，逐步与所有权相分离。n 民法通则将土地使用权作为一项单独财产权加以规定，土地管理法也将土地使用权与土地所有权并列规定，物权法则明确将建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权纳入用益物权范畴明确予以规定。四（一）集体土地流转概述3 无论是国有土地还是集体土地，为了维护土地公有的基本制度，保护耕地和其他农业用地，保持国家对地产市场的调控能力，国家禁止所有权的流转交易。 故而，集体土地流转实际上是指附着在集体土地之上的各种土地使用权，包括：土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权的流转