论法律代言人的法律责任

1、毕业论文题 目：试论广告代言人的法律责任学生姓名：张*指导教师：陈*系 别：*系专业、班级：法本*班学 号：*完成时间：200*年4月河北*学院教务处制目       录 摘要2关键词21广告代言人责任制度的现状21.1广告代言人应否承担责任的理论争议21.2 广告代言人是否承担责任在国内外的法律规定31.21国外的法律规定31.22国内的法律规定42 广告代言人承担法律责任的理论依据52.1 广告导向性、真实性的要求52.2 诚实信用原则及公平原则的要求52.3 保护消费者信赖利益的需要53 广告代言人的责任形式63.1

2、民事责任63.2 行政责任63.3刑事责任64 构建我国广告代言人制度的建议74.1明确广告代言人的责任主体地位74.2 完善对明星代言广告的审查监督制度74.3建立公益诉讼制度，完善群众监督74.31拓宽诉讼原告资格84.32消费者公益诉讼的资金问题84.33举证责任的合理配置84.4建立消费者的救济途径84.41要求名人承担缔约过失责任94.42要求名人承担侵权责任94.5对与人们影响重大的产品代言人加重处罚9致谢9参考文献9试论广告代言人的法律责任法学专业（本科）*指导老师：*摘要现在明星代言的现象已经越来越普遍，其中也不乏虚假的广告，消费者往往因为某位明星的号召力而深受其害。比如郭德纲

3、代言的“藏秘排油”减肥茶，倪萍代言的“三鹿奶粉”等等。诸如此类明星虚假代言的产品不仅损害了消费者的利益，而且扰乱了市场秩序。然而面对这种现象，我们却无能为力。虽然现如今的立法将明星代言承担连带责任引入食品安全法草案，但这仅仅解决了明星虚假代言食品类产品的问题，对于众多其它产品依然无法可依。因而，有必要完善我国广告法有关这方面的规定，明确广告代言人的责任主体地位及其应当承担的具体责任，完善对明星代言广告的审查制度，建立公益诉讼制度，加强群众监督，从而建立符合我国具体国情的广告代言人制度以维护消费者的利益和市场秩序。关键词广告代言人；法律依据；责任形式；代言人制度郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告

4、被指为虚假宣传在中央电视台“3.15”晚会曝光；“锅王胡师傅无油烟锅”被有关部门查出是成本只不过数十元的普通铝合金锅；由解小东、唐国强代言的北京新兴医院广告被认定虚假宣传，被国家工商总局叫停；葛优代言的“亿霖木业”涉嫌北京最大的传销案 近年来，中国消费者只要打开电视、翻开报纸，明星代言的广告铺天盖地。去年影响恶劣的“三鹿奶粉”事件发生后，曾经代言过三鹿奶粉的诸位明星深陷“广告门”，他们代言问题奶粉的行为遭到各方舆论质疑，明星代言广告是否应该承担连带责任？如今立法第一次将明星代言连带责任引入食品安全法草案，这是立法的一大进步，更是对明星代言广告问责的开始，但这仅仅针对食品方面，明星代言充斥在生活

5、的各个角落，比如医疗、交通工具等等。因此，有关追究明星代言虚假广告的法律责任仍有待完善。1 广告代言人责任制度的现状1.1 广告代言人应否承担责任的理论争议 关于广告代言人应否承担责任存在以下几种观点：无处罚依据说 在中国当前广告法的框架中，明星代言广告声讨可以，处罚无据。广告法规定：“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”但对于名人做虚假广告的法律责任却没有提及。有偿责任说 明星应当承担责任明星自身的影响力会影响到消费者的消费倾向。名人拿着不菲的广告片酬，他们的权利义务也应该对等。名人做广告应把真实性放在第一位，做个有

6、头脑和对社会负责任的名人。他们在广告中的角色绝对不是艺术表演，应该如实说话，不能仅按台词来念，不能利用名人的特殊地位而乱说。作为广告的重要参与人，明星们也应该承担法律上的责任。  公众负责说 明星的一言一行应该对公众负责，在现有法律尚未对其发布假广告作出处罚的情况下，他们应该承担对消费者不负责任的道义上的责任。【1】我个人认为，虽然如今食品安全法草案已经通过明星代言食品类产品将承担连带责任，但关于明星代言的其它种类的产品却没有明确的规定。因此，应当完善广告代言人的法律制度，对所有广告代言人的法律责任做出一个清晰可行的规定。1.2 广告代言人是否承担责任在国内外的法律规定1.21国外的

7、法律规定世界上很多国家对广告代言人的责任都是有严格的法律规定的，不仅仅在法律上规定，而且着重树立消费者的正确消费观念，不仅仅在事前预防，而且在事后有严厉的惩罚措施，这些制度共同构成了国外名人代言广告的规制体系。在此列举几个典型国家的立法：在法国，广告的播放大都注重依靠新奇创意来突出产品品质，很少靠明星脸蛋来拉动人气，这也和欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。法国市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态。从买家来说，一般他们比较理性，都相当注重品牌。他们对一个品牌的认知往往是经过一番积累的，并非一张明星代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”。在这样的消费风气之下，法国的厂商也不太愿意花费

8、重金聘请明星做广告。面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时也非常慎重。企业选择代言人往往会通过公关公司，后者挑选明星或偶像人物时，会充分考虑产品的特质。受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国对虚假广告规定：凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察官司提起控告或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果进行虚假广告的行为成立，将处三个月至两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。日本的名人虚假代言，很可能会面临失业风险。在日本，如果明星代言

9、的产品属于伪劣产品，那就意味着明星本人可能会因此受到巨大影响，不但要向社会公开道歉，还会在很长时间得不到任何工作。如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起名人代言。在加拿大，要求广告的代言者必须实际使用。加拿大广告标准准则第7条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。在政府的支持下，加拿大广告标准协会从1972年起开始提供对将要播发的

10、广告进行预审，颁发播发许可证以及相关咨询的有偿服务。这实际是从源头上解决了不实或虚假广告的问题，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。加拿大名人做代言广告的不多，除“门槛”高外，也与名人广告效应不佳有关。当地一家著名民调公司2005年做的一项调查显示，名人广告很难改变北美地区一般消费者的品牌喜好，而且消费者往往都会怀疑，这个名人肯定被商家收买了。【2】通过比较这些国家对广告代言人的规定，大致可以归纳为以下四个方面：第一，建立预审制度。如韩国、加拿大等。建立预审制度的目的是为了加强对广告发布前的审查，以此来降低虚假广告或者不符合规定条件广告发布的可能性。预审制度的确立对广告的发布起到了极好的预防

11、作用，它也对名人代言广告起到了一定的防范作用。第二，名人代言广告要求名人是产品的直接使用者。如美国、加拿大等国家。名人代言广告必须是产品的直接使用者或者是产品的直接受益者，这一规定对保护消费者的利益意义重大。为直接使用过的产品代言，就使产品或服务的质量得到了验证，而不是一味的吹虚与吹捧，对产品做虚假宣传。第三，对名人代言广告设置了严格的责任制度。如法国、日本等。名人代言广告如对消费者权益造成侵害，消费者有权利捍卫自己的权益，而严格的责任制度的设立，也起到了惩治名人与保障消费者的双重作用。这一责任制度的确立，使名人代言广告时，增加注意义务，避免无所顾忌的乱代言。第四，对特殊物品进行特殊规制。如美

12、国，瑞典等。特殊物品和一般的商品与服务是有区别的，特殊物品关系着普通民众的健康，甚至生命安全。所以，很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规制。当然，对于特殊物品范围的界定，各个国家还不统一，有的包括食品、药品、保健品；有的把烟也算作在特殊物品之内，但是，对特殊物品应进行特殊规制这一基本立法思想是得到认同的。总之，每个国家对名人出演广告都有一定的制度保证与防范措施。这是值得我们国家学习和借鉴的。1.22国内的法律规定我国广告法第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5

13、倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。它只规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担相应的行政、刑事责任，没有提到广告代言人要承担这方面的责任。我国广告法第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或

14、者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。这条规定是对发布虚假广告行为的民事法律责任的规定。依照这条规定，即使名人为不实产品进行代言，但因为名人不是经营者，也不是信息发布者，虽然广告有虚假内容，可能对消费者构成了误导，但目前并不必承担法律责任。【3】2009年2月25日，食品安全法草案在十一届全国人大第七次常委会上进行第四次审议。最新的草案规定，社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。虽然我们可以在法律中找到有关广告代言人承担责任的依据了，但这

15、仅仅是针对食品代言人的，而生活中的到处都是明星代言的产品，除去食品，其它的产品出现问题是不是可以追究代言人的责任呢？我们仍然无法可依。即使食品安全法规定，社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。但连带责任的标准是什么呢？这是一个很模糊的定义。因此，有关代言人是否承担责任以及该承担什么样的责任还是有待完善的。2 广告代言人承担法律责任的理论依据2.1 广告导向性、真实性的要求明星代言广告，如果是好的广告可以引导人们更好的消费，而一些假广告则会使人误入歧途，某些虚假广告通过传媒发布产生误导作用,对受众的思想

16、道德观念有着潜移默化的影响,使不健康的东西渗透到群众的头脑中,腐蚀毒害人们的心灵。因此，广告的导向作用是不容忽视的。广告的真实性是广告的第一生命,广告本身要求真实性与客观性相一致。这就要求广告提供的各项信息内容必须真实准确,不得浮夸,更不得伪造。广告的目的是说服消费者认同并购买商品,但这一特性也决定了广告主往往千方百计地宣传商品好的一面,而尽量避免涉及商品对消费者不利的一面,甚至作一些对消费者进行误导性的虚假宣传。因此,为保证广告的真实性和客观性,必须用强有力的法律调整、规范广告活动主体的行为。法律除了应明确规定广告主、广告经营者和广告发布者在这方面的义务和责任之外,还应增加广告代言人保证自己

17、所宣传商品的真实性义务的规定。2.2 诚实信用原则及公平原则的要求诚实信用原则被称作为民法中的“帝王条款”。它要求民事主体在进行民事活动时要本着诚实、善意的态度行使权利，实现自己的利益，不得侵犯他人乃至社会的权益，从而维持个人之间以及个人与社会之间利益的平衡。在名人代言广告活动中，名人所从事的行为正是为广告主推销某一项商品或服务，从性质上讲，属于民事行为，理应当受到诚信原则的约束。因此在名人代言广告时，他有义务遵循诚信原则向相对方即广大的消费者提供真实可靠的商品或服务信息。享受权利的同时应承担相应的法律义务是公平原则的体现。广告代言人在广告代言时,会得到不菲的报酬,这是他付出劳动应该享受的权利

18、。广告代言人所获报酬虽然表面上是企业给付的,但最终还是转嫁到了消费者身上,这就相当于代言人实际上是从消费者那里得到了利益,根据公平原则,他就应对消费者承担一定的义务。这种义务就是保证自己所宣传商品的真实性,否则就会造成广告代言人享有的权利和应承担的义务不平衡。因此,根据民商事活动的基本原则,应增加对广告代言人应尽义务的规定,这样才能体现利益与风险并存、权利与义务对等的法律精神。2.3 保护消费者信赖利益的需要在普通大众心理名人是他们的楷模甚至是偶像，乃至追求奋斗的目标。广告心理学研究发现，人在两种态度相结合的情况下可能会改变原先的态度，也即人会协调自己的态度，所以假如消费者对一种产品可能持中性

19、的态度。那么从协调论出发，可以借助名人的声望和威信，通过名人推荐来影响消费者，因此名人具有威望。其言行具有证言性质。消费者也正是基于对名人效应的这种心理对名人推荐的产品产生的信任感，而且这种信任是普通消费大众所共有的一种正常心理。因此可以认为消费者对名人推荐的产品产生的是合理信赖。由此若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖将可能侵害消费者的信赖利益。信赖利益一般包括信赖人因对方过错而遭受的直接损失，如支付的各种费用，还包括应增加而未增加的利益，主要是指失去某种应得的机会利益。所谓信赖利益的损失主要是指一方实施某种行为后另一方产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方违反了诚信原则使该费用不能得

20、到补偿，这就是所谓信赖利益的损失。单纯的信赖利益法律一般不予保护，但一旦这种信赖利益构成缔约的一个部分则过错方须承担缔约过失的责任。在名人做虚假广告的情形下，一旦消费者基于对名人的合理信赖，在准备购买或接受服务的过程中遭受了损失，因其后发现名人的推荐存在虚假致使消费不成，则在这种情况下名人理应承担消费者信赖利益的损失。【4】3 广告代言人的责任形式3.1 民事责任关于虚假代言行为的民事责任性质，目前理论上有很多不同的观点。我认为，广告代言人因虚假代言而使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害，是一种侵权性质的民事责任。其损害赔偿责任发生条件应遵循过错责任原则，即在广告活动中，明知或者应知

21、其代言行为可能造成危害社会的结果而仍然实行的才承担责任。根据广告法第38条规定，依照民事责任理论，对虚假代言的民事责任应从以下四方面认定。第一，主观上有过错，包括故意和过失。消费者在追究广告代言人的侵权责任时不仅仅是在其主观故意的情况下，广告代言人存在过失情况下同样要负侵权责任。这是因为消费者相对于广告主体来说是弱势群体，他们的信息是严重不对称的，虚假广告的主体作为强势一方应承担较重责任。第二，实施了违法行为。即广告代言人在广告活动中利用广告实施了欺诈或者误导行为，包括对商品的质量、成份、性能、用途、生产者、有效期、产地以及其它有关商品和服务的信息的虚假宣传的行为。第三，客观上已经损害了消费者

22、的利益，包括物质损害和非物质损害。物质损害即财产的损害，是指受损害后的财产减少或妨碍现有的财产增值；非物质损害，多指名誉权、肖像权等人身和精神方面的损害。第四，违法行为与损害结果之间有因果关系。即消费者合法权益的损害必须是由于广告代言人的欺骗、误导造成的。【5】3.2 行政责任目前，我国政治、经济体制正处于转型阶段，市场经济体制尚不健全，公民的法律意识比较淡薄，仅靠司法机关的民事救济手段尚不足以遏制形形色色的不规范经济行为。针对广告活动中的虚假代言行为，除了通过司法途径追究代言人的民事责任，还可以在相关法律法规中明确规定广告代言人的行政责任，使广告监管机关能够以有效的行政手段遏止虚假代言行为。

23、我国反不正当竞争法第24条、广告法第37条、消费者权益保护法第50条等对经营者的虚假宣传行为有相关规定。根据行政法原理和相关法律规定，虚假代言的行政责任形式应包括责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。鉴于行政责任的主要目的是制止违法行为、恢复竞争秩序，而不是要加重对行为人的处罚，故“停止违法行为”应是基本的责任形式，而不要轻易地使用罚款、停业整顿或吊销营业执照等方式。否则，除了过分加重经营者的责任负担外，还易产生滥罚的弊端。虚假代言行为行政责任的归责条件，根据责任方式的不同而不同。对于责令停止违法行为的行政责任不取决于行为人的主观过错和实际损害后果，而只根据违法行为事实确定。这是为了保证误导

24、行为能够及时地被制止，并为受害者提供迅速的救济。【6】但对于罚款、吊销营业执照这些制裁性质的行政责任，我认为必须在考虑了违法行为人主观上的过错后才能做出。3.3刑事责任我国 刑法 第222 条规定：“广告主、广告经营者广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从该条款可以看出，我国刑法也未将代言人作为刑事责任主体，因此，代言人目前不会因代言虚假广告而承担刑事责任。 虽然消费者对代言人的信赖缺乏法律依据，但这种信赖是普遍存在的一种心理现象。为防止代言人滥用这种信赖，从完善立法的角度，有必要将代言人列入该条的责任主体中。考

25、虑到代言人在广告活动中的次要地位，对于代言人的刑事责任应从严掌握，即代言人只有在故意违反国家有关广告管理的法律规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，才承担刑事责任。其中，故意主要表现为代言人明知广告内容虚假仍代言；“情节严重”主要表现为因虚假代言给消费者的生产经营或生活带来重大影响或损失，甚至人身伤亡等，对于不具有严重情节的，不应以犯罪论处。【7】4 构建我国广告代言人制度的建议我国急需建立完善的广告代言人制度，这是维护消费者权益的重要举措，是构建广告代言人制度是合理分配广告主体责任的主要途径，同时也是构建广告代言人制度是推进社会信用体系建设的基本要求。结合前文分析，应从以下几方

26、面建立、健全我国广告代言人制度。4.1明确广告代言人的责任主体地位明星代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感，必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如德国广告法要求明星代言广告不得误导大众；法国规定代言广告必须真实、体面，禁止误导消费者。甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任；美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据，

27、否则必须承担法律责任。因此，我国应借鉴各国做法，确立虚假广告代言人的法律责任制度。具体做法如下：(1)在广告法的第三章增加一条：”公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。(2)在广告法第三十七条增加一款： 对负有责任的广告代言人处没收违法所得，情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(3)将广告法第三十八条第三款修改为：”社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的应当依法承担连带责任。”【8】4.2 完善对明星代言广告的审查监督制度完善对名人代言广告的审查制度，颁布与相关配套的行政法规，具体可规定

28、为：（l）规定名人代言广告审批制度。广告客户找名人制作和发布广告，要经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。（2）规定名人广告代言的审查内容。名人代言广告不得使人对商品或服务产生误解；名人在进行比较广告时，不得涉及具体的产品和服务；名人代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明等。【9】4.3建立公益诉讼制度，完善群众监督4.31拓宽诉讼原告资格消费者无疑是消费者公益诉讼的原告，但是，消费者组织是否可以作为原告，是有争论的。我认为我国现行的消费者诉讼制度存在很大的问题，应引进欧洲的消费者团体诉讼，赋予消费者协会独立的诉讼地位。同时也可以借鉴前苏联和东欧国家

29、民事诉讼中的“社会干预”理论，让那些与本案不具有实体上利害关系的个人或者单位获得真正意义上的原告资格，代表公共利益追究不法经营者，从而起到密织恢恢法网，加大对违法者的追究力度之效果。4.32消费者公益诉讼的资金问题如果借鉴国外实施团体诉讼，资金问题一方面可以依靠政府拨款。消费者协会接受政府的拨款目前还有一些争议，很多人认为既然消费者协会拿着政府的钱，而政府的钱又来自于企业，那么消费者协会如何真正代表消费者的利益?政府为消费者协会提供经费在理论上和实际上都是有依据的。首先消费者协会将分散的消费者集合起来对抗日益强大的企业，从根本上是保证了市场机制的正常运作，保护了社会公共利益。因此从理论上说政府

30、为消费者协会提供经费是有依据的;其次，一些国家，如日本、韩国、香港的消费者组织本身就是官办性质，经费自然由政府拨款，世界各国包括消费者协会在内。另一方面，在我国，当消费者协会在团体诉讼中胜诉获得损害赔偿金额，支付完诉讼费用和律师费用之后，首先应通过通知的方式，使受到损害的消费者在一定的时间内可以向法院申请领取赔偿金，当然消费者个人需要对自己收到损害提供一定的证据。超过一定期限后，如果仍然没有分配完的赔偿金可以借鉴美国的做法，在法院的指导下设立一笔消费者基金，由提起消费者诉讼的消费者协会管理并用于保护消费者。这样做可以激励消费者协会提起损害赔偿诉讼，因为如果一旦赔偿金有剩余消费者协会就等于获得了

31、一笔经费。4.33举证责任的合理配置我认为对于广告中的名人应当适用过错推定原则。现代社会，科学技术高度发达使许多特殊领域已无法以过错责任作为侵权损害赔偿民事责任的依据了。现代法律为追求公平和合理分担现代技术应用的特别风险，在一些特殊领域，取推定过失原则，以存在客观损害就初步推定加害人有过失，在加害人不能举证排除时，使其对损害负责。无疑，在虚假的名人广告中，一般消费者，很难举出有力的证据说明名人在广告中没有尽到注意义务而使自己受害。所以笔者建议在对于名人的责任确定上，也应比照此类责任原则办理。为此，我们应当在虚假广告中造成对消费者损害之后，实行举证责任倒置原则，由名人举证证明自己已经尽了基本的注

32、意义务，证明自己已经审查了相关的证明文件，而在自己的能力范围内预防了虚假广告的产生。我国的消费者公益诉讼不妨仿效和借鉴国外的环境公益诉讼有关举证责任倒置的做法，通过立法加以肯定：消费者公益诉讼的原告只需提出加害经营者有侵害消费者公众利益行为的初步证据，即可以支持其请求。至于侵害事实是否确实存在，侵害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则倒置给被告承担，若被告否认其有该不法经营行为，或否认其行为会造成那样的损害结果则必须提供反证。【10】4.4建立消费者的救济途径名人在民事活动中一样要遵循民法的基本则，不得利用其在普通公众中的特殊地位，在广告中作虚假的推荐。我认为，对名人作虚假告，消费者可

33、以采取以下救济措施:4.41要求名人承担缔约过失责任传统合同法认为，合同关系只存在于特定当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系，只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提请求或者提出诉讼，而不能向与其无关的第三提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的务。这就是所谓的合同相对性。当消费者对因人的推荐而为购买或接受服务所支付的直接费用和机会利益时，可以要求名人承担缔约过失责任，是消费者处于购买或接受服务的缔约过程中，发现名人的推荐欺骗或误导而与实践不符，失去购买或接受服务所损失的直接费用和机益时即可行使该赔偿请求权。笔者认为，要人承担缔约过失责任是对传统合同法中合同性规则的突破。4.42要求名人承担侵权责任根据一般侵权行为的构成要件，确定行为人是否应负侵权民事责任，不仅要看其客观因素损实、违法行为