信托法适用若干问题浅析

1、    信托法适用若干问题浅析    段向坤摘要 自2003年我国颁布信托法以来，信托制度在我国民商事领域有了非常好的运用和发展，然而，由于我国缺乏成熟的信托传统，而信托立法又相对简陋，使得信托制度移植至今仍然饱受争议。本文希望通过对信托制度的特征和本质及其存在的价值的重申，着力探讨信托财产的属性界定以及规避法律的信托的法律效力等问题。关键词 信托 信托财产 规避行为：d922.28 ：a doi：10.19387/ki.1009-0592.2016.12.325法国著名律师皮埃尔·莱勃勒曾对信托有这样的一段评论：“从最庞大的战争赔款到最简单的

2、遗产继承，从华尔街上最具创新的金融计划到对子子孙孙的关爱，都可以看到信托的身影。信托在整个人类为了自我生存所付出的各种努力中，无处不在。信托是昂格魯·撒克逊人的守护天使，冷漠地、无所不在地陪伴着他们，从摇篮到坟墓”。伴随着社会的发展和法律的移植，信托制度亦在我国生根发芽，信托业务在整个经济体中发挥着越来越重要的作用。然而，我国信托业的发展过程中也不断的被纷繁的问题所困扰，正如维特洛克所说“无疑没有其他部门法能比信托法带给人们更多的理论研究机会”，揭示信托本质，充分发挥信托架构的固有优势，拓展信托业的范围，诚为笔者写作本文的主旨。一、信托法律规则的理性思考中华人民共和国信托法第二条规定

3、“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。这一界定揭示了信托制度的两个特征：一是信托关系是三方法律关系，涉及到三方主体委托人、受托人、受益人，其中委托人将信托财产转让给受托人以创设信托，受托人基于委托人的信任实际管有该信托财产，而受益人直接享受该信托财产所生收益。二是信托制度设置了信托财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，信托财产一经转移给受托人，受托人即成为来该信托财产的名义所有人，可以占有、使用、处分该信托财产，然而收益权则归属于受益人。细思我国立法对信托的界定及其揭示出来的特征

4、，并不能充分说明信托制度的独特性、彰显信托本质，因为通过传统的民法理论中的委托制度同样能够达到财产的所有权和收益权在受托人和受益人间分离的法律效果。笔者认为，信托的本质属性应表现为信义关系，亦即信托关系一经成立，受托人即对受益人产生信义义务，其要求受托人为受益人谋取最佳利益时所要履行的最为严格的、最高的法定义务。这一义务不仅要求受托人管理受托财产时恪尽职守、禁止自我交易、避免利益冲突，而且要求受托人积极促进受益人利益最大化。虽然信义关系的形成是基于契约关系，然而信义义务的承担则是一种超然于契约之外的强加的、不具有等价性的法定的开放性义务。信义义务的承担使得信托法律架构能够达成传统财产制度所不能

5、实现的制度约束。而信托模式则是一个相互制衡的动态互动机制，能够解决人的逐利性产生的道德风险，因为在信托关系中，受托人一方面受法定信义义务的正面约束，知其可为和不可为之事，另一方面，一旦出现违反信义义务的情形，受益人还可给予灵活而弹性定衡平法规则行使特殊救济，从而对受托人的行为产生双重利导机制，克服其可能存在的机会主义行为。信托制度的这一核心特征或者说是本质要素信义关系，比较好的抑制了由于信息不对称、控制能力不对等原因诱发的机会主义和道德风险，使得信托架构可以广泛应用于财产管理、财产治理和融资等多个领域。信托制度是三方法律关系，通托信义义务的设置形成了财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，使得

6、信托制度能够实现信托财产的闭锁功能、隔离功能、追及功能。然而在缺乏英美法系普通法所有权和衡平法所有权二权分离理论背景的大陆法系，这一系列深具魅力的实用功能的达成尚需对信托财产独立性这特征的强调，没有信托财产的独立性就无从辨认信托财产，从而信托制度将无从谈起。信托财产独立性指信托一经有效设立，委托人的固有财产将转化为信托财产，该信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，信托管理运行过程中任何一方发生破产、抵销、混同、强制执行等事宜，均不得追及信托财产。二、信托制度的适用思辨（一）信托财产属性之辩英美法系的信托财产权体系为受托人享有普通法收益权，受益人享有衡平法所有权的“双重所有权”结构，

7、而大陆法系则奉行严格的“一物一权”的所有权结构，大陆法系国家移植信托制度需要解决的一个不可回避的问题是，信托一旦设立，信托的受益人和受托人对信托财产分别享有何种性质的法律权利。如何妥善融合两大法系对信托财产属性的看法，成为信托制度成功引入的关键环节，为此，我国学术界提出了众多对该问题的论述和阐释，包括“债权所有权说”、“混合权利所有权说”、“物权代理权说”、“价值支配权管理权说”、“特殊主体说”等学说。“当今的时代是淡化公司的时代，新型商事组织，如有限合伙、商事信托等制度的蓬勃发展，将让我们逐渐远离商事组织法就是公司法的时代”。首先，作为商事组织的信托能够解决很好的实现信托的财产隔离功能，委托

8、人一旦将财产转移给受托人，即形成信托组织的财产信托财产，该财产不但独立于出资的委托人，而且独立于行使管理权的受托人，亦独立于分享收益的受益人，而受托人个人财产与信托财产相隔离无疑是商事组织的显著特征。其次，信托法把防止受托人滥用其受托权而损害受益人利益设定为根本目的，在履行职责过程中受托人应承担最大信义义务（高于公司董事的信义义务），勤勉履职、保护和实现受益人利益最大化，为此，信托合同应为信托组织的章程，信托当事人根据各自需要灵活创设针对信托财产的管理和处置规则，而信义义务制度看视为信托组织的治理规则。再次，将信托视为商事组织不仅得到信托实践的检验而且迎合信托发展的需求。我国对信托财产独立性的

9、要求越来越高，信托财产作为商主体独立财产，能够更加有效地隔离受托人所建立的各个信托之间的关联，合理控制风险。同时，信托作为独立商事组织，也能强化人们对信托财产独立性的理解，正确认识受托人“刚性兑付”和银信合作中信托通道业务的合理生。 （二）信托与规避之思正如美国的信托法学者斯科特教授所言“创建信托可以实现的目的如同律师的想象一样无止境”。信托构建了一种灵活的机制，使得人们能够遵从“趋利避害”的人性本能规避对其财富支配方式的规范束缚，选择最有利于实现自己财富最大化的方式，实际上对于制度创新和经济繁荣发挥了非常好的效果，然而，规避法律这一信托制度的“原罪”，是否继续成为信托制度的“本罪”，学界的认

10、识存在着明显的不一。对规避行为的最早的表述可以追溯到罗马法，“做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言词，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈”，罗马法并未严格区分违法行为和法律欺诈行为，而一并认为这两种性质的行为是无效行为。英美法系对法律规避行为的处理和大陆法系存在着某种暗合，其并不断言法律规避行为必然无效，而是将其判断的权利交给了法官，一般认为规避法律的行为违反公共政策可能会因目的违法而导致无效，然对于旨在排除特定规范适用的合同是否无效则有赖于合同解释和法律解释判斷。我国理论届和实务界就法律规避行为具有中性价值这一点却能达成共识，至于采取何种标准和理论来区分法律规避行为的效力则莫

11、衷一是，目前国内比较有代表性的观点包括：一是史尚宽先生提出的只有被规避的法律规范的目的是禁止某种结果发生，该规避法律的行为才能认定为无效。二是日本东海大学刘得宽先生则认为规避法律行为的效力应结合“社会需要”进行考察。对于第一种观点，笔者认为，依照法律规范目的对行为效果进行解释，往往产生超文义解释，而文义解释在诸多法律解释方法中无疑应处于最高位阶，同时法律规范的目的到底是结果禁止还是行为禁止往往并不是一辨即明的，因此“目的”判断法在适用过程中还是存在一定障碍的。对于第二种观点，笔者认为，“社会需求”判断法，会导致法官超越现有法律规范的文义和目的而进行司法造法，这一方法在我国当下的法治环境和司法水

12、平下，显有失当。因此，笔者更倾向于日本我妻荣教授的观点，即认为应区分法律规范的立法目的是保护经济上的弱者还是维护交易安全，如果偏向保护经济上的弱者则应认定该规避行为无效。具体到对规避法律的信托效力的判断，笔者认为第一个需要注意的事项应是判断信托是否成立，否则信托是否生效则无从谈起。根据该架构我们发现，受托人实际上并未履行代受益人管理处分财产的职能，实际上是受益人本人控制了信托财产的管理和处分，这一情形在英美法系被认为是消极信托，信托受益人直接执行用益从而成为普通法上的所有权人。我国信托法没有涉及消极信托，该类信托由于缺乏设立信托的目的而不成立；在判断规避法律的信托效力时需要注意的第二个方面就是对信托所规避的法律规范的目的的有效判断。如利用信托避税，其运作方式为高税率国家的委托人将信托财产转让给离岸地（往往是避税地）的受托人以避免这些财产所产生的高额税收。税法不仅是国家进行宏观调控、保证国家财政收入的有效途径，而且也是平衡社会资源、调整贫富差距