当代中国视野下的工作权.doc

1、当代中国视野下的工作权【摘要】：p ：当下的许多国家都在宪法或相关法律中明确规定了工作权，并对其内容、实现方式、保障机制等方面作了较为详细的规定。但我国仅在现行宪法第条中规定了公民有劳动的权利和义务，对其实现方式、义务主体等方面的规定也较为笼统。工作权是一项基本人权，应被写进一国的宪法之中，只有这样才能更好地对其加以保护。【关键词】：p ：工作权；生存权；歧视；不平等中图分类号：文献标识码：文章编号：（）收稿日期：作者简介：段文清（），女，河南商丘人，扬州大学法学院研究生，研究方向为宪法学与行政法学。一、工作权的理论概述（一）工作权的概念界定奥地利法学家安东·门格尔在年的全部劳动权史

2、论（又译为十足的劳动收入的历史探讨）一书中写道：“劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权经济基本权的基础。生存权被揭示为：在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位”。这是工作权概念的问世。对于工作权，大都将其分为广义和狭义两种。广义上的工作权是指有劳动能力的公民享有的支配自身劳动力，是自身劳动力与生产资料相结合，实现劳动力价值，取得劳动报酬过程中形成的权利的总称，其代表观点是德国学界。“德国的劳动权的概念一般是在广义上使用的，内容包括：请求就业机会的权利；请求合理劳动代价（劳动报酬）的权利；有关自由时间和休养的权利；经营上的卫生的权利；有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。”这种工作权的概念通

3、常是在各国的劳动法中表述的。“劳动权又称工作权，是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会提供劳动机会的权利。”这实际上是狭义上的工作权，其代表是日本学界。“日本劳动权概念基本上是在狭义上使用，是指获得劳动机会和职业选择的自由。日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业，所以称为积极的劳动权；后者的功能是限制雇主的解雇自由，使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为，所以可以称为消极的劳动权。”市场经济条件下劳动权的涵义，在内涵上既是一种受益权，也是一种自由权；在外延上劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大部分构成。原权利指的是

4、劳动权的本身，而救济性权利和保护性权利则是原权利的延续。原权利是法律对权利主体的一般性规定，救济性权利是法律对权利主体的个别性规定，而保护性权利是法律对原权利和救济性权利设立的保护层，包括休息权、劳动安全卫生保护权、劳动争议的诉讼权、罢工权等。总的来讲，劳动权是劳动者在劳动法律关系中享有劳动就业权、择业权和变更职业的自由、取得报酬权以及劳动保护、社会救济权利的总称。有台湾学者提出，在宪法保障社会权理念下的劳动权主要包括以下三个层次的权利：第一，要求国家消解失业的权利；第二，要求国家制定保障尊严生活的劳动条件基准；第三，要求国家架构失业等生活保障的相关制度。不管是广义上的工作权还是狭义的工作权，

5、其性质都是一样的。工作权作为人的一项基本权利，它是指一束权利，而不仅仅是指一种权利。众多国内外学者对其概念的理解之所以有分歧，是因为他们思考问题的角度不同，从而得出不同的结论。笔者认为，工作权应当属于广义上的劳动权，是劳动权的重要组成部分。它是以就业权为核心的一组权利，是劳动者在劳动关系及其相关过程（就业、职业劳动、失业）中享有的权利群，并且这个权利群是由一系列权利组成的，具体包括：就业权、休息权、集体谈判权、团结权、物质保障权、劳动报酬和劳动安全等等。因为如果把狭义的工作权等同于劳动权，则不利于对劳动者权利的保护。现代意义上的工作权不仅仅是指选择工作的权利，还包括在劳动关系中形成的各种权利，

6、例如工作报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权等等。如果把狭义的劳动权等同于工作权，那么上述权利将无法得到保障，这就使工作权失去了一种全面性和宏观整体性。（二）工作权的基本内容从世界人权宣言与经济、社会和文化权利国际公约中，我们可以归纳出工作权应包括以下具体权利：就业权。包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。这其中既包括积极权利又包括消极权利。积极权利是指有劳动能力的公民要求国家和社会提供工作机会的权利；消极权利是指对抗用人单位无理解雇的权利。工资报酬请求权。休息权。职业安全权。工会方面的权利。罢工权。社会保障权。此外，工作权还包括职业培训权、民主管理权、劳动争议处理权等等。这些具体权利在国

7、际劳工组织制定的公约中，以及各国的部门法中均有详细的规定。国外有的学者做了如此的归纳：与就业有关的权利。处于工作权的中心地位，概括地说有免于奴役；免予强迫和强制劳动、绝对禁止劳役儿童等制度性侵权情形；择业自由，包括选择职业、工作和工作场所自由；获得免费就业服务的权利，即寻找工作者有自由得到信息、指导和帮助的权利；就业权，即严格意义上的工作权，旨在保护实际上已经受雇佣的人；免予失业的保障。由就业派生的权利。主要包括享受公正的工作条件、享受安全和卫生的工作条件、获得公允报酬权、接受职业指导和培训权，妇女和年轻人在工作中受到保护权、获得社会保障权。平等待遇和非歧视权利。辅助性权利。主要包括结社自由和

8、组织权、集体交涉权、罢工权、迁徙自由等。二、关于工作权的权利规定（一）外国宪法的规定年魏玛宪法第条规定：“劳动受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”第条规定：“关于工作条件之国际法规，其足使世界全体劳工阶级得最低限度之社会权利者，联邦应赞助之。”年日本国宪法第条规定：“全体国民都有劳动的权利与义务。有关工资、劳动时间、休息以及其他劳动条件的基本标准，由法律规定之。不得虐待儿童。”第条规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权以其他集体行动的权利。”年意大利共

9、和国宪法第条规定：“共和国保护一切形式和种类的劳动。共和国关心劳动者的职业培训和职业水平的提高。共和国鼓励并赞助旨在确保和调整劳动权利的各种国际协定和国际组织。在履行法律根据共同利益所规定的义务的情况下，共和国承认侨居的自由，并保护意大利侨民在国外的劳动。”第条规定：“劳动者均有获得与其劳动的数量和质量相应的报酬的权利，此种报酬，在任何情况下，均应足以保证其自身及其家庭自由而尊严的生活。劳动日的最长时间由法律规定。劳动者享有每周休息和每年带薪休假的权利，此项权利不得放弃。”第条规定：“劳动妇女享有与劳动男子同样的权利，并与劳动男子同工同酬。劳动条件应使劳动妇女能完成其基本的家庭职责，并保证母亲

10、和婴儿得到应有的特别照顾。受雇做工的最低年龄由法律规定。共和国以特别法规保护未成年人的劳动，并保障他们（与成年人）有同工同酬的权利。”第条规定：“工会组织自由。各工会除按法律规定向地方机关或中央机关进行登记外，不承担其他义务。登记的条件是，工会章程必须根据民主原则确立其内部体制。已登记的工会均享有法人之权利。各工会代表本会全体会员签订集体劳动合同，此合同对其所涉及的行业的一切人均有约束力。”第条规定：“罢工权应在规定此项权利的法律范围内行使。”第条规定：“为了提高劳动者的经济和社会地位，并适应生产的要求，共和国照法定程序并在法定范围内参加企业管理。”年大韩民国宪法第条规定：“全体国民均有劳动的

11、权利。国家应以社会的经济的手段，努力扩大劳动就业和维持适当的工资水平，并应依法规定，实行最低工资制。全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。在尽量保障尊重人格的前提下，由法律规定劳动条件的标准。妇女的劳动受特别保护，在就业、工资和劳动条件上，不得受不应有的差别。少年人的劳动，受特别保护。依法优先提供国家有功人员、残废军警人员和烈属的劳动就业机会。”第条规定了劳动者的团结权：“为提高劳动条件，劳动者有自主团结权、有集体交涉和集体行动权。法律所规定的国家机关劳动者有团结权、集体交涉及集体行动权。对法律规定的主要国防企业劳动者，可依法限制或不赋予其集体行动权。”年俄罗

12、斯联邦宪法第条规定：“劳动自由。每个人都享有自由支配自己的劳动能力、选择工种和职业的权利。禁止强迫劳动。每个人都享有在符合安全和卫生要求的条件下从事劳动，获得没有任何歧视的、不低于联邦法律规定的最低劳动报酬的劳动报酬及失业保护的权利。承认有利用联邦法律所规定的解决劳动争议的方式进行个人和集体劳动争议的权利，其中包括罢工的权利。每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间、休息日和节假日、每年支付工资的一次性休假。”（二）国际人权宪章的规定世界人权宣言第条规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。人人有同工同酬的权利，不受任

13、何歧视。每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”第条规定：“人人有享有休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”经济、社会、文化权利国际公约第条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业计划、政策和技术。”第条规定：

14、“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证：（甲）最低限度给予所有工人以下报酬：公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬；保证他们自己和他们的家庭有符合本公约规定的过得去的生活；（乙）安全和卫生的工作条件；（丙）人人在其行业中有适当的提及的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制；（丁）休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。”第条规定：“本公约缔约各国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利

15、的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。本条不应禁止对军队或警察或国家行政机关成员行使这些权利，加以合法的限制。本条并不授权参加年关于结社自由及保护组织权国际劳工公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。”（三）我国现行宪

16、法和法律的相关规定我国工作权的立法规定。我国现行宪法第条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前公民进行必要的就业训练。”第条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”国家作为劳动权义务主体，应当承担积极的立法行为来完成对公民工作权实行全面保障的义务。立法机关通过制定具有可操作性的劳动法律

17、兑现国家保障工作权的承诺，制定包括就业措施、劳动合同、工资、工时与休假、妇女和儿童劳动、安全与卫生、社会保障、工会、集体合同、劳动争议处理、劳动执法监督等专项法律，保障工作权的实现。随着就业促进法、劳动合同法、劳动争议调节仲裁法等劳动法律的颁布与实施，我国已经形成了以宪法和劳动法为核心的包括劳动法典、专项劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章等多元法律规范在内的多层次的法律体系。但我国现行的工作权规范性法律文件体系对工作权的确认和宣告同社会市场经济的发展要求还存在某些不相适应，对工作权内容的规定也不够详尽、不够系统，对具体保护形式的宣告也不甚明确。我国工作权的执法规定。工作权的保障

18、不仅需要来自立法层面的确认，更需要有专门国家机关对劳动法的贯彻实施进行监督，从而确保劳动者切实享有工作权。因此，劳动行政机关的执法保障是工作权保障中不可或缺的环节。工作权的执法保障，又称为劳工检查，是法定专门机关对企业落实工作权情况进行的检查、处罚等一系列监督活动。国家立法机关制定的劳动标准，是最低的劳动标准，低于这一标准即属违法。劳动行政部门依法对企业遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。目前，我国对劳动监察有管理职权的部门主要有人力资与社会保障部、卫生部和国家安全生产监督管理局。这种由多个监管机构分工负责的检查体制，其优点在于能够发挥各机构的

19、专业特长开展针对性检查，但各机构之间缺乏有效的合作，特别是缺乏防范劳动安全事故的事前预防合作机制，因此，常常造成监管力度不足的情况。我国关于工作权救济的规定。“无救济则无权利”又作“救济先于权利”（ ）或“没有救济的权利不是权利”（ ）等这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。如果人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。可以说，权利自始是与救济紧密相联的，没有救济，就没有权利。在现代国家，救济总是与司法紧密地联系在一起。公民的某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才能具有法律上意义。这已经成为人类社会的一个基本经验。

20、工作权作为一项基本人权，同样也应该有就救济的机制。对于当下的工作权而言，有必要以多元化的救济手段应对来自国家或企业的劳动侵权行为，从而为劳动者的生存和发展提供有效的保障。在我国，工作权的救济主要表现在劳动权受到侵犯时，由司法机关行使审判权，以其掌握的国家强制力及严格的规范，妥善解决劳动争议，协调劳动关系，从而保障工作权。当企业怠于履行积极义务、侵犯劳动者劳动报酬权、休息权、劳动安全权等权利时，劳动法均赋予劳动者通过劳动争议处理实现救济的权利。劳动争议处理制度对于保障在劳动关系中处于弱势的劳动者来说，具有极为重要的意义。应该说，我国的劳动争议处理制度，已经在工作权保障方面发挥了重要的作用，但随着

21、今后劳动争议处理工作所面临的更加复杂和严重的任务，这一制度还需要加强和完善。三、工作权在我国实现的状况及存在的问题我国政府一直以来都非常重视公民的工作权。新中国成立以来，我国政府不仅在宪法公民基本权利这一章节直接规定了工作权，同时也颁布了大量的法律法规以确保工作权的实现，而且加入了经济、社会和文化权利国际公约等一些国际性公约。经过数十年的发展，工作权在我国确实取得了一些成绩，但我们也应当看到，当下的工作权在中国的发展仍然存在着一些问题，主要表现在以下几个方面：（一）工作权的主体范围过窄从劳动法第条及有关解释规定可以看出，我国工作权主体只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者，以及国家

22、机关、事业单位、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的非工勤人员。可以看出，这项规定是计划经济体制的产物。随着市场经济的发展，这一规定已经不再适应当前的社会实际，有许多劳动法规定之外的劳动者被排除在司法保护之外，如事业单位的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动权的主体。劳动合同法也仅适用于单位与劳动者之间的劳动关系，这使得我国城乡大量存在的非单位用人的劳动关系仍然无法可依。同时，随着非全日制劳动关系、家庭佣人劳动关系的大量发展，这部分劳动者越来越多，但他们与一般形态劳动关系中的劳动者相比却处于一种弱势地位，他们不能得到劳动法的保护。另外，社会实践中也大量存在着劳动者与事业单位签订的聘用合同

23、，这种合同的实质也是一种劳动合同。但由于行政管理权限的划分，这部分劳动者也不适用劳动法。而我国宪法第条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。可见，宪法的本意已经明确了工作权的主体是一切公民，实践中存在的大量劳动关系的劳动者不被劳动法所保障是违背宪法精神的，有必要加以纠正。（二）工作权的不平等工作权的不平等集中表现在就业时的不平等。平等是一个具有多种不同涵义的概念，它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。我们可以看出，虽然在不同的范围内平等有不同的概念，但有一点是可以肯定的，那就是人的生活的方方面面都需要平等的存在，有了平等人们才能在自由的意识下去生活，人的平等观念

24、是在人们那种自身需要他人的尊重和得到社会肯定的一种思想上产生的。平等就业权是指平等的获得工作机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求，也是宪法规定平等权的体现。要求在平等条件下就业者不分民族、种族、性别、年龄等因素，在就业机会面前一律平等。经济、社会和文化权利国际公约第条规定要求适用非歧视标准及平等观念来保证公约所载各项权利的行使。并且国际劳工组织第号公约对于“歧视”下了一个定义，所谓“歧视”是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或优惠，其结果是剥夺或损坏在就业或职业上的就业或待遇上的平等。”我国宪法规定“法律面前人人平等”，劳动法也赋予了劳动者

25、不受歧视的权利，赋予每个人以平等的保护。然而在我们现实生活中，歧视仍然存在着，并且以各种各样的形式来限制着劳动者的就业，这些歧视一改传统的“歧视”形式，在中国呈现出了新的“歧视”形式，例如：年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、健康歧视，甚至有些地方还出现相貌、体型、血型、属相等方面的限制。许多用人单位因此招不到自己特别需要的人才，很多劳动者也因为各种歧视而应聘不到那些能真正发挥自己才能的工作岗位，甚至在同等条件下他们连报名的资格都被剥夺了。这些歧视形式严重阻碍了劳动力资在全国范围内的自由流动，同时也不利于经济的发展以及社会的稳定，更不利于和谐社会的构建。（三）工作权受到侵害时缺乏相应的救济机制法律规

26、定的权利在转化为现实的权利时主要有三种形式，即立法、执法和司法。作为一种社会权利，在成为法定的权利后，工作权的实现需要国家和社会的积极作为。例如在立法方面，作为宪法并没有直接规定禁止工作权中的歧视，我们仅仅只是根据宪法精神，进而推断出宪法的应有之义。因此，我们有必要在宪法中明确规定禁止工作权中的歧视。对于一些劳动争议案件，我国目前实行的“一调一裁两审”的处理机制，把调解、仲裁和诉讼作为一个整体来依次进行。而这种体制最大的问题就是限制或剥夺了劳动争议者的劳动诉权，因为以法律规定不经仲裁不得诉讼。四、促进工作权实现应采取的措施（一）扩大工作权主体的范围我国现行宪法第条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。我们可以看出工作权是宪法规定的公民工作权，这就意味着我们每一个公民都应当享有，不应当成为某些人或某个团体的特权，因此，公务员和比照公务员的事业单位、社会团体，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆等需要劳动法立法上的完善，从而实现他们的工作权保障。当然，劳动法作为一部调整劳动关系的法律，它对劳动关系的调整是大范围的，具有精神性、原则性、纲领性，因此我们有必要制定一些与劳动法相配套的法律，使劳动法在实施中更加具体，更加有利于保护劳动者的权益，使工作权主体具有普遍性。（二）消除就