董事对第三人民事责任研究

1、董事对第三人民事责任研究摘要：本文以国外公司法理为依据，认为董事对第三人的民事责任应包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责 任这两种基木类型。在此基础上，木文分析了董事内部责任说和法定责任说的不足，并就我 国董事对第三人民事责任法理进行了一定程度上的重构。关键词：董事对第三人民事责任 内部责任说 法定责任说 信赖义务董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家 公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国冇学者认为，在董事管理公司 事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。1与其他国家普遍规定董事对

2、第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法儿乎没有关于 董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立 法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客 观要求。因此，建议公司法修改吋增加葷事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的中华 人民共和国公司法（修订草案）（以下简称公司法修订草案）顺乎民意，一-改现行公司 法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、髙级管理人员违反法律、行 政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为, 公司法修订草案切确规定了董事对第三人（股东）的民事责任

3、，与现行公司法相比，有 了明显的进步。但是，公司法修订草案关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。 比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有 不明确z处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利 益，或者两者都可，从公司法修订草案本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公 同法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公同法 对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人 民事

4、责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基木上可分为两类：即董 事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义 务的责任。1、董事对笫三人的侵权责任目而多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利 益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权 责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权 行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。2大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法 典小作出规定。如日本民法典第4

5、0条就规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职 务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的口的范围外的行为，有损于他人时，于表决该 项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。”人陆法系的 瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担 信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和 股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况f,对债权人和股东负有 信赖义务。例如美国判例法

6、认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有 信义义务，董事在处进公司资产时必须尽最人努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有 损于公司债权人利益的行为。3英国1986年破产法笫214节也对董事在公司接近资不 抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。4董事违反其对公司债权人信义 义务的，应对公司债权人承担损害赠偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况 卜-对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的, 应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论,但是也有与英 美国家公司

7、法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如韩国商法典 第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对笫三人承担连带损害赔偿 的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的 损害赔偿责任的发生原因，阳与董事的侵权行为无关。5日本商法典第266条z三作了 与韩国商法典笫401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特 别的法定责任。6可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆 法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于 董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是

8、不同于董事职务侵权责任的特别责任。二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和 董事违反特定情况卜-对笫三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同， 构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者 并没有区分这两种不同类烈的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍 承认的董事对笫三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到 广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行 系统的研究，学者们几乎在没冇任何对比的

9、情况z下，就选择了大陆法系的法定责任说。以 上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无 法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，1、内部责任说的不足。我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责 任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对笫三人承担赔偿责任。 公司承担责任后，可根据具休情况，请求公司机关担当人即董事赠偿，但是董事不直接对第 三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在 其白身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是才盾的

10、。内部责任说在 相当长的时间里在我国民商法理论屮处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。7我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行 为进行监督。现代社会屮，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担 任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规 定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责 任，这样就可以对董事形成有效的监督。其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司 资信充足的情况卜，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资

11、不抵债或者 破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不宜接对第三人承担责任，将会对第 三人利益造成重大损害。第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不 能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法 理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实 上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的代理人身份、受 任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。8因此，董事的职务侵 权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三

12、 人承担侵权责任，无任何理论障碍。第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采 用内部责任说，例如徳国民法典。但是，20批纪以来，随着公司在社会生活屮的重要性日益 突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如h本、韩国和 我国台湾地区，都明确规定了董事须肓接对第三人承担侵权责任。因此，董事肓接对第三人 承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说显然与这- 趙势背道而驰。综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说, 确立董事和公司共同对笫三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于

13、防止董事滥川 其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。2、大陆法系法定责任说的不足。如前所述，法定责任说来口于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶 意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也耍对 第三人负责。9我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采人陆法系的法定责任说。10 我们认为，法定责任说还存在看重大缺陷，因此这一主张值得商榷。具缺陷主要是：首先, 法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担 信赖义务，对公司以外的具他人包插公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，

14、法定 责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重人过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意 或重大过失，董事还要对笫三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了具对公 司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事 对公司相同的义务，即信赖义务。具次，法定责任说与股东有限责任原则相才盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。 但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意 或重大过失，董事即应对笫三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不 直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担

15、的风险 进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对笫三人直接承担了无限 责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则 的矛盾由此可见一斑。第三，法定责任说违反了公司治理屮的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理 应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守,理由就在于若以法律 强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，11从而影响效率。这不能不引起 我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产牛寒蝉效应，致使董 事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的 效

16、率。从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定 责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质耍求损 害的发生与责任事由z间存在相当的因果关系” 12,董事对第三人的责任会因为没有因果 关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是 不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取 英美法系的相关理论。三、我国公司法董事对笫三人民事责任理论的重构1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同

17、时规 定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人 的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况卜对第三人 信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。董事对第三人的侵权责任，应该按弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第 三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要 件就是公司侵权行为的要件。13董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意 或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大 陆法系的法定责任说，而宜

18、考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况卜-不对第三人承 担信赖义务的原则卜规定董事在特定的時况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿 债能力的情况f,董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况卜董事须对股 东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定悄况 卜-对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则， 董事在通常情况卜不对笫三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不 会与股东有限责任原则、效率原则等发牛冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权 人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代

19、财务理论认为，公司资本包括公司口 有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。14但是，在公司丧失 偿债能力的情况卜，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权 人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况卜为避免董事受“机会主义”和股东财 富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人 的信赖义务乃理所当然。2、董事的范围尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的 董事范围应当是一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责 任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进

20、行的，那么参与决议的董事也应对第三人 承担责任。但经证明在董事会决议时，叨确表示界议并记载在会议记录的，该董事可以免除 责任。3、损害赔偿的范围大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论 认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害15；董事对股东的责任范围则仅 限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害对以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接 对股东的间接损害承担责任。由于木文关于董事对第三人的民事责任制度不采人陆法系的法定责任说,而采英美法系 的理论，即认为董事在特定的情况下对笫三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该 对第三人承担责任，这种责任的

21、性质是特别的侵权责任。因此本文关于董事对第三人的损 害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对笫三人的赔偿范围仅仅限于 董事对第三人的直接损害，不包扭间接损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其 赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务, 因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对笫三人则不承担责 任。笫三，本文直接赋予特定情况卜-董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行 为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事肓接对第三人造成的，损害的性质因此也就 是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅

22、是直接损害，具体的赔偿数额适 用民法的一般原理即可。4、第三人的范围人陆法系国家认为，第三人包括遭受宜接损害和间接损害的公同债权人以及遭受直接损 害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也 是在法定责任说下的结论，为木文所不采。木文认为，第三人的范帼仅包括遭受宜接损害的 债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况卜-董事执行职务时有懈怠行 为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的悄况下，如果 董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况卜-对第三人负有 信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭

23、受肓接损害的第三人。5、董事的免责董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则(business judgment rule)而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人 的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然 不能越俎代庖免除董事对笫三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免 除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条 款来免除具对第三人的责任。16但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况卜-所负 有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处 理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。注释1梅慎实。现代公司