胎儿的损害赔偿请求权探究(上)

1、胎儿的损害赔偿请求权探究(±)一、引言本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很人程度上围绕 二者关系展开;二是问题及写作口的。1、请求权与请求权基础请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由徳国学者温徳夏特(windscheed) 在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而 后才冇请求权。何谓请求权菇础?冇学者认为：所谓请求权革础，是指足以支持某项特定请求权z法律规范而言。1有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实休法依据，尤其是现行法律依据；

2、因为 民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明口c寧有一立 的请求权，于是问题进一步归结为，能否为z寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以z作为请求权的 规范基础。2但对请求权基础问题表述最为糟辟与具体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行 分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得 支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范;此种町供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律 规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作

3、； 在某种意义上，甚至nj以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。每一个学习法律的人，口始即应确实培养探寻 请求权基础的能力。3对请求权基础的说明基本上严格限于“法律规范”范围。但itl于法条中米必对就每一违 法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。因此，探讨请求权棊础，不 应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。凡请求权必依一淀请求权基础而存在，因为其基础z权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点, 请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其屮债权请求权乂称债权法上的请求权，它是指

4、债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国 债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过火的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、 基于侵权行为的请求权。4王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、返还请求权、 损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害 赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无 权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿 请求权以及其他请

5、求权。5我国口前无独立的侵权法。胎儿6损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数 情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个 问题已经大体达成了共识：即将侵权行为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接 成为侵权损害赔偿请求权的一类。2、问题的提起五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发牛关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原 告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年來也多有此类案件发生并引起众多法律、 道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婆儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的

6、“女婴出生少右臂，父母 向医院索赔”案。7事实上，出乞前之侵害，白古有之，之所以近年來倍受关注，世界各国总体原因主要有： 工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加;医学的进步，有助于确定出生前 侵害事巾与损害z间的因果关系：“牛命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注 定，但现在的社会价值观念发生了很人变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救 济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也冇一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的 同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护口 c的权益逐渐成为

7、-般观念，人们除了关心口 c的利益，也对与c相关、潜在的利益倍加关注。但从立法的和度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”(consent21 disabilities b订1),各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各界状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系, 仅在“自然人”部分以个別条文冇所体现;英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使 结果大和径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较z般人身侵害问题更为复朵，由于侵害胎儿的 具体事山以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人 之父母，有为其

8、他第三人。二为侵害事由。有输血不当、课服药物、不洁性交、照射x光、车祸等。三为侵害行 为发生时间。有于被害人受胎询即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎厉遭受侵害最为常见。四为侵害结果。 有被害者身体健康受损者，也有残障者。8但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认 识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的 案例得出截然相反的判决。在撰写本文的过程中，笔者惊诧地发现：在我国，这一问题的研究几乎nj以说是一片真空地带，法学界对其 关注少之乂少。然而，我们无法冋避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与h益增多的趋势，胎儿势将成为民事

9、主体 中特殊的一类。本文除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即 告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过火致使“不受欢迎z婴儿”出生，即“不当出生”、 “不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项屮涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我 国的研究成果稀少及资料短缺状况，本文援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对 胎儿法律问题的认识。二、比较法上的发展概况在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具冇同样的法律地位。人们维护自汕生z时起即归其 所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但

10、由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也 只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或 组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以來，各国 都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、fi等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这 种保护尽管是不周密的，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言，对胎儿问题的解决，在实践 中各自经历了一番发展。但总体来说，现代大陆法系对胎儿的保

11、护不及英美法系灵活与周密，后者以其独特的判 例法制度补足了成文法的缺憾。1、美国法与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比人陆法系国家复杂与多元化。当 然，美国民法典的精神与大陆法系国差别其微，即一般认为：当立法者在第377条中概扌舌性地提到“人”时，它 尽管含蓄却清楚地将胎儿排除在内。也正定依据该精神，许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定性判决。 但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统，各州对此类案件在实务屮的态度迥乎不同。实务中的胎儿损害赔偿案，根据诉因的不同有非法致胎儿死亡(乂表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形) 以及“不当!11牛”、“不当牛命”与“

12、不当妊娠”；根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引 起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠” z诉。对该类案件，美国成文法的态度始终是否定 的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。(1)早期的发展19世纪后叶以来,在美国法上关于出生前侵害(prenatal injuries),案例很多,第一个案件dieterrich v. northampton9发生于1884年。该案中，某怀孕5个月的妇女，在被告管理不当的道路上跌倒，因受惊吓而导 致流产，胎儿尚发育不全，人约10分钟至15分钟即死亡。受理该案的马萨诸塞州

13、最高法院法官oliver wendell holmes以胎儿是身体的一部分，而非该州法律中所称的“人”(person)为理由判原告败诉。1900年allaire v. st. luke 's hospital10 案中，原告的母亲因生产住院,在电梯中遭受伤害,致原告出生后患有残疾,伊利诺斯州最高法院也否定了原告的损害赔偿请求权，除了依上述判例为依据外，并认为倘若采肯定说，则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时，也将负赔偿责任，不介情理。其他各州法院基木上均采相同见解，主耍论点有两个：其 一，胎儿为母体的一部分，不属于法律上的“人”，被告对于其行为时尚未存在的人，无注意的义务;其二，加 害人的过

14、火与损害z间是否具冇因果关系，实难推定，不免发生虚伪诉讼的危险。11但美国学者对此实务上的 保守做法进行了强烈批判，同时也引起了民众的和当不满。1946年哥伦比亚特区法院于bonbrest v. kotz12 一-案小，一改从前做法，釆肯立说。以后，绝大多数州也陆续废弃先例，认为胎儿出生为活体的，就其出生前所 受侵害而产生的厉果，有权请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡的，有权提出不法致人死亡之诉(action for wrongfu1 death)o 13(2) 后期的发展与争议人约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。美国普通法对“不当

15、出生”与“不当生命”有所区分。如在马庐诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗 传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如 viccaro v. milunsky14, burke v. rivo15案.而在“不当生命”的情形下，该州尚未承认一个孩子对因 过火导致其出生的人享冇请求赔偿的权利，如viccaro v. milunsky案。最高审判法院拒绝承认“不当生命” z 诉，但却明确衣示：如果父母不能代衣孩子的利益提起主张，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未來生 活照护冇关的特別费用要求赔偿16.“不当出生”与“不当生命”问题在blak

16、e v. cruz171+表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。1974年11月29 h, sharron blake来到kamiah诊所接受cruz医牛的检査。她感觉身体不适，疑心是有了 身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有-些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。 她特别要求医生对怀孕与麻疹两项h标进行检测。cruz医生肯定了 blake夫人的早孕事实，诊断其疹了只是某 种玫瑰疹，并告z她未患麻疹。医牛没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向blake太太建议尽快进行 这些非常重要的检测。同年12月8 口，blake夫人來到oh保生那儿，厉者立即为其抽取血样进

17、行麻疹检测，但由于此时己超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3 口，dessie amindia blake i4i±了。岀生后两 周，dessie被诊断为一个具严重先天性缺陷的麻疹病儿。blake向cruz保生提起了诉讼。huntlay法官认为：这一上诉代表了本庭首先关注的两个问题：（1）是否承认“不当出生”之诉?该类诉讼通 常山父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出；（2）是否承认“不当生命”之诉?该类诉讼通 常山某个孩子或其代理人向因过失导致孩子出生的医生提起。“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的岀生儿引起的损失与

18、相关 费用，理由是如杲没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如杲不是被告的过失，孩子不 会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断; 同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具冇先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。比较案 例的效力有助于鉴别另-种相关类型的诉讼，这利诉讼通常为某个止常、健康却计划外出生的孩子的父母所提起。 一些法官与评论家称其为“不当受孕”之诉以区分该类判例。审理blake v. cruz -案的法庭赞成这一趋势，并 认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出牛的过火侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不

19、当牛命”包括“那些声称 由于被告过失而致英出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为dessie blake并未遭 受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。18在“不当出生”与“不当生命” z诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这対法官们而言是困扰与难以解决的， 从而产生了广泛的不同解决办法。一般來说，法庭会支持因先夭遗传自父母的缺陷而生的直接费川；有些法庭支 持就父母的精神痛苦进行赔偿;少数法院其至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。如在phillips v. united states19-案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相対健康儿欠缺自助能力，并

20、可能会在其一 生中依赖于其父母。在该案中，法庭尽管拒绝了以“不当生命”为诉因提起的诉讼请求，但对于孩了自出生至预 期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生” z诉中得到补救。审理blake v. cruz的法庭持有同样的意见:用以维持dessie blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉屮得到补偿，这些费用将在法庭审判屮依据合理有力的证据得以确立。另外，如同phillips tv案一 样，这些经济上的补偿将以信托的形式，依孩子的利益进行支配。(3) 禁令的提出“不当出生”、“不当生命”与“不当受孕” z诉，在传统的医疗过失诉讼案中是不断变

21、化的。随着堕胎法 的出现，“不当出生”与“不当生命” z诉在理论上具有了可能性，因为检查出孕期的残障情形并使孩子流产， 现在已经属于一种介法的医疗选择。密歇根州的儿个法庭承认“不当出生”诉讼，很具代表性的是最近发生的 blair v. hutzel hospital案。然而在1999年发牛了一起具有争议的案例，即taylor v. kurapati案，该案 中对应否禁止“不当出生”之诉进行了争论。taylor法官简述了 “不当出生”之诉促发的对残疾人的固有的歧 视，认为法庭总定主张孩了的抚养费损失超过孩了对于其家庭的价值。“不当出生”诉讼赋予孩了生命以金钱价 值，尤其表现在声称孩子为其家庭帯來

22、的价值或利益少于孩子抚养费时，而将这种类型的案件帯到公共法庭上是 对孩子人格尊严的损毁。taylor法官请求立法机关通过法律禁止“不当出生”之类诉讼的发展。202000年，儿个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法屮的该类诉讼。2000年3月16日,参议员bill van regennmorter提起了禁止“不当出生”主张之诉的s.b. 1170.这些诉 讼通常为某个残障孩童的父母针对某个未能在孩子出生前检查或诊断出其残障的医生捉起。父母声称的侵害为: 如果他们早知道孩子残障的情况，他们会选择堕胎，而更生使其丧失了作出这一选择的机会。他们要求赔偿孩子 直至成年前的抚养费损

23、火。2000年3月20 h,cameron brown提起了一项禁止“不当出牛” z诉的类似议案ti.b. 5718,并使“不当牛命”与“不当受孕” z诉成文法化。h. b. 5718通过法律对该类诉讼作出了明确禁止。“不 当受孕” z诉发生的情形为：由于绝育手术实施不当或避孕药品或设施的不当经营等引起怀孕。依据普通法，由 于怀孕与生育而生的花费可以得到救济，但孩子成年前的抚养费损失不被支持。il b. 5718也使该普通法成文化。 z后，参议院司法委员会于2000年5月16 斟酌、修正与批准通过了 s.b.1170,更为宽泛地包含了 h. b. 5718 关于“不当牛命与受孕” z诉所表达的

24、内涵。参议院在2000年6月1 h以27-10的票数比例通过了 s.b.1170.2000年11月30日，议会家庭与民事法律委员会批准通过了 s.b. 1170.2000年12月5日，议会以66-33 的投票比例对该议案作出了最终批准。2000年12月31 口，engler长官签署了将s. b. 1170纳入法律的命令， 自2001年3月28 fi开始，不允许以“不当!11牛”为诉因提起诉讼。同样，依据s.b. 1170,禁止“不当牛命” z诉的普通法被纳入成文法。最后，禁止父母就“不当受孕”要求赔偿孩子抚养费损失的普通法也被纳入成文法。 212、英国法就出生前侵害,被害人得否请求赔偿损害，英

25、国法（英格兰及苏格兰）中没有见到相关判例22.在沙利窦边 度事件z后，关于氷出牛者的保护，在英国国会及社会引起深切的关心。为此，于1972年12 fl 29 r,司法大 臣依法制委员会法23的规定，要求法制委员会对出生前侵害的法律责任问题，提出研究报告及立法建议案。该 委员会先定在1972年发表“资料文件”,提出基本构想，征询各界人士意见，但到1974年8刀才完成“关于对 未出生者孩童侵害的报告” 24;其建议制立的“半而残障民事责任法”已于1976年经英国国会通过施行。“牛 而残障民事责任法”共设有5条规定。第1条规定对生而患有残障的儿童的民事责任;第2条规定怀孕妇女驾驶 时対胎儿所生侵害的

26、责任;第3条为补充规处;第4条为解释规疋;笫5条为简称及适用范围。冇学者对此项出生前侵害民事责任的棊本要件作了几项说明：有权主张此项民事赔偿的人为已出生的人，胎 儿不享有此种权利;任何对被害人父、母的侵权行为，致使被害人于出生前受有侵害的，不论其为故意、过失或 违反法立义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人z父、母没有受到有可请求赔偿的损害也如此;此项侵 害行为，究竞发生于被害人受胎之前，还是发生于其母怀孕期间及实际生产过程中，都不影响侵权成立;被害人 牛存时间不满48小时的，不得依本法请求关于牛命期待丧火的损害赔偿。253、徳国法关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，普遍观念为：因故

27、意或过失不法侵害孕妇，导致胎儿于出生 后受有损害的，应负赔偿责任，事属当然，并不需要详细论证。因此，徳国实务上很少有案例发生，学者论著也 很不多见。但在50年代以后关于此类案件的实例以及理论争论此起彼伏。依徳国民法笫1条规定：“人之权利能力，始于出生。”如果严格遵守“找法”原则，根据该条规定，胎儿尚未出生，不能称其为法律规定的“人”， 也就不具有权利能力，自然不能就自己的损害主张救济。然而该问题在实务中的发展远复朵于法律的规定，关于 胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，能否为“侵害客体”，成为争论的重点。在50年代，第一个引起讨论的判决是生父传染梅毒于子的案例。有公民a明知口己患有梅毒，仍与其妻

28、b 性交，致使出生的儿子c感染梅毒。b以其子c的名义，提起诉讼，向a请求损害赔偿。26地方法院对该案判 定的依据为：被告实施侵害行为z际（即性交z时），原告尚未岀牛，不貝-权利能力，不符合德国民法笫823条第 1项规定，不法侵害“他人”牛命、身体、健康、口市的要件，因而侵权行为不成立。但schlwswig高等法院驳 斥了以上论点，明白肯定原告具有损害赔偿请求权，理由为：“侵害行为”与“损害”在时间上不必要求同时发 生;加害人所侵害的不是胎儿的权利，1何是其后出生的孩童的权利;被告与被害人之母性交之时，侵害行为已经存 在，损害虽在被害人出生后始发牛，并不影响侵权行为的成立。然而z后徳国最高法院废

29、弃了 schleswig高等法 院的此项判决，认为侵权行为的成立，须以侵害行为发牛时一个具有权利能力被害人的存在为要件。学者们对该 案的态度也象法院一样分为两种：一部分学者赞同schleswig高等法院的判决结论及根据，如geigel;-部分学 者强调应严格遵循法律规定精神。此外在车祸侵害胎儿案中，被告驾车不慎撞倒原告a所驾z车，致其妻原告b身受重伤，右胫骨及肋骨破裂, 并有严重脑震荡，在医院昏迷多h才淸醒。原告b当时已怀胎6个月，其子原告c出生时患有麻痹，脑部受伤， 于是诉请赔偿，三审均获胜。原审法院认为，原告c于被告为侵权行为时虽然尚未出生，但就其健康所受损害仍 有权请求赔偿，基木上以著名

30、的“医院输血案” 27的判决为依据。最高法院也赞同此项见解，认为原告c属于 徳国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害的“他人”；民法第823条旨在保护出生者身体的完整及健 康，在本案无须检讨胎儿是否受冇损害，何时受冇侵害，也无须检讨是否应当承认胎儿享冇不受侵害及健康的权 利，本案所涉及的不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个丰而患有疾病z人所受损害的赔偿。侵害行为发牛于“人” 的存在及取得权利能力之前，并不影响徳国民法第823条的适用。加害人故意伤害孕妇，妇科供师或助产士因医 疗失谋致胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用于本条规定。胎儿终究毕竞出生为人，胎儿与其后出生者属同-体。这种自然事实

31、，侵权责任法也必须顾及，所以侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康的侵害，被 害人有权依民法第823条规定，请求损害赔偿。28通过以上判例可以看出，损害赔偿的请求基础人体表现为两方血：一是以分析胎儿是否具有权利能力为基础 得出其损害赔偿请求权成立与否的结论;一是从侵权行为的构成要件角度分析请求权基础;几个诉讼案中被告在 主观上的过错都显而易见，并直接导致了胎儿及其出生后孩子的不正常状态;徳国实务中处理胎儿案时并未对父 母为侵权主体的特殊情形加以区分与论述。4、“台湾现行法”的解释适用台湾民法关于出生前侵害的损害赔偿问题，没有设特别规定，原则适用第184条第1项前段的规定：“因故 意或过失不

32、法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为的成立，须具备的基本要件冇六个: 须有侵害行为；须侵害他人权益；须造成损害；须侵害行为与损害z间具有相当因果关系；须有违 法性；（6）须有故意或过失。29三、对现有观点的评介（一）以权利能力z有无作为请求权存否根据的学说该种认识曾成为传统理论与实践的主流观点，并为当代世界各国立法，尤其是大陆法系国家所援引。其理论 基础在于依各国通说，口然人的民事权利能力口出生时起取得。止是山于这种颇为流行的权利能力“出生说”， 使胎儿问题成为一个迄今未能解决妥当的难题。这种观点立足于传统的学说，试图用权利能力理论來解决胎儿的 损害赔偿请求权问题，即认为决

33、定胎儿损害赔偿请求权之有无的根木因素为是否承认胎儿具有权利能力。因而导 致如下不同情形：承认胎儿有完全权利能力则对其迹行全面民法保护;部分承认胎儿的权利能力使其获取有限的 保护（即某些特别事项上的保护）；否认胎儿的权利能力即否认了其权利存在的基础，从而采取绝对不保护的态度。1、以权利能力为中心的立法主义围绕权利能力有无，各国法制关于胎儿的保护形成三种之立法主义:(1) 总括的保护主义。依据直接规定与否分为两种情形：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权 利能力，30如匈牙利民法典规定白然人权利能力白受孕时始：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时 算起。出生前第300天作受孕时间，但是允

34、许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内”；捷克斯洛伐克民法典第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”二是就胎儿利益而言，一般将 胎儿视为已出牛而进行保护。基于胎儿的权利能力性质又町分为两说：一是附解除条件说，认为胎儿出牛前既已 取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力，如台湾法笫7条规定：“胎儿以将来非死产者为限, 关于其个人利益z保护，视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，关于其个人利益的保护，既已取得权利能 力，成为法律上的“人”，因此胎儿于出生前，就其身体健康所受的侵害，得依第184条第1项规定，向加害人 请求损害赔偿，进行适当必要的治疗，以

35、恢复损害发生前的原状;并赔偿其所支出的医疗费用。例如美国加利福 尼亚州有相关立法，允许对未出牛者的补救：“胎儿于出牛前，就其出牛利益而言被视为现己存在z人。” 3叮 也有人将其认为保护利益之立法例。二是附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。如瑞士民法典第31条z规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具冇权利能力的条件。”即以胎儿出 生时尚生存为前提，来拟制胎儿具有权利能力：如果胎儿出生时不是生存的，则不拟制其在未出生前的权利能力, 而应适用第31条规定;如果有关侵权行为案的诉讼进行时或终结时胎儿尚未出也 无法断定其出生时是否生存， 也就难以対其作出具体的保护;只有胎儿

36、在诉讼终了前已出牛且为活体时，才能通过拟制其出牛前权利能力的方 法来保护其合法请求。学者多坚持附解除条件说，认为该说对胎儿保护最为周到，即胎儿虽未出牛，已享有权利 能力，认为遭损害z胎儿可依此由胎儿的父母或法定代理人请求赔偿或与加害人和解，只是如果胎儿为死产时其 父母应当依不当得利z规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿。(2) 个别的保护主义，即认为胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。法国、徳国、日 本均采此主义。如口本民法典笫721条规定胎儿基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权, 视为己出生。”即将损害赔偿请求权作为一个特例赋了胎儿，并不扩展至民法的其他领域，

37、其逻辑演绎为：虽然 胎儿没有出生，但对损害赔偿的请求权视为c出生(有权利能力提出请求)，这是针对侵权行为损害赔偿的一种特 别拟制。徳国民法典规定胎儿在继承、抚养人被杀时视为已出生者，可享有继承权、损害赔偿请求权等。此 主义乂可称为有限保护主义。(3) 绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。依此立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为 民事权利主体。前苏俄民法典及我国民法通则属于这种立法主义。依梁慧星先生观点：就对胎儿利益的保护而言, 以第三种主义最弱，建议采取总括的保护主义。32如我国民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡 时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

38、既然胎儿尚未出牛，则依该规定不具有民事权 利能力，也就不得成为民事权利主体，rh此显然将胎儿保护排除出去。但我国民法理论上对胎儿民事权利能力 的认识存在分歧。概括起来，我国学者主张胎儿不具冇民事权利能力的理由主要冇两种：一种认为民事权利能力 从公民出生后才开始享有，未出生的胎儿不具有民事主体的法律资格，因而并不具有民事权利能力；另一种认为, 从保护妇女儿童合法权益的法律要求上说，胎儿受到不法侵害的，于其出牛后请求赔偿。但从计划半育和优生优 育的方针上看，不能承认胎儿的民事权利能力，即不能认其为民事主体。2、权利能力理论与胎儿的损害赔偿请求权权利能力概念自设立以来即成为大陆法系民法小“人” z权

39、利规定的重要棊石，几乎成为处理一切自然人民 事权利问题的通行证。长期以來，各国立法与司法实践习惯以权利能力理论为基点处理胎儿的人身损害赔偿问题。 上述美国第一个关于出生前侵害的dieterrich. v. northampton案中，受理该案的马萨诸塞州最高法院法官 oliver wendell holmes以胎儿是身体的一部分而不是该州法律中所称的“人” (person )为理由判原告败诉, 其判决即基于否认胎儿具权利能力的认识。33而徳国著名的医院输血感染胎儿案中，学者wolf氏从医学、神 学及伦理学的立场，肯定胎儿具有权利能力，能够成为侵权行为的客体。34由于将权利能力作为突破口更为适

40、合传统立法习惯与心理，解决问题相对简单化，具冇一定优越性，因此迄今为止仍冇为数不少研究者以此为契点 建立胎儿民法保护理论。如有人认为“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护 的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠足了基础。”呼吁立法百接规建胎儿具有民事权利能力。35但这种以胎儿权利能力之有无判断其损害赔偿请求权之有无的观点，理论阐述方面始终较为浅陋，缺乏相对 深厚法理的支持。于是我国有学者为在法理上进一步说明问题，从胎儿在民法中处丁口然人地位的角度进行探讨, 从典型市民社会考察个人人格的本质要素，探究我国学者关于自然人的定义，并将自然人与生物定义上的人、哲 学意义

41、上的人作出比较，进而给出自然人的概念，即“自然人是存在于自然状态，取得民事主体资格的人”，从 中引出口然人的两个要素：首先是生物意义上的人，其次是享有民事权利;继而若手从胎儿与母亲的相互独立关 系得出结论：胎儿作为不同于母体的生命体，己具备了自然人的物质要索。36该文凭借丰厚资料，笔力磅礴， 颇具说服力，充满了人文主义色彩，但最终仍未脱离权利能力理论的羁绊，仅在于试图从权利能力出生时间上有 所突破，将权利能力始终前置，认为“任何一个牛存的口然人，其权利能力始于受孕z时”。3、对该学说的矛盾辨析以权利能力理论为基点寻求胎儿的损害赔偿请求权基础虽有其优越性，但也暴露不少矛盾。毫无疑问，对胎 儿出生

42、前受到损害的请求权问题给人陆法系民法有关权利能力的原则和理论提出了挑战：一方面要坚持权利能力 从出牛时开始的经典民法理论和原则，因此耒出牛的胎儿是没有什么权益的，口然也不承认其出牛后的损害赔偿 请求权;另一方面，乂要保护胎儿岀生后的利益。如否定胎儿的权利能力则不利于对胎儿进行保护，而如肯定胎 儿冇权利能力又会生出一些新问题：因为具冇权利能力不仅仅意味着享受法律赋予的权利，同时也须承担相应法 定义务，但为胎儿设尬义务又是否完全合理?承认胎儿的权利能力，意味着承认胎儿与一般白然人一样享有法律 所赋予的诸多权利，但由于胎儿本身的特殊性，全面保护其权利乂会横生事端，例如保护其生命权，意味着胎儿 中途夭

43、折时（口然或人为流产）也将引起侵害牛命权（甚至杀人罪）的法律运用，当然这止是某些国家禁止堕胎的立 法依据，但在实行计划生育的中国应当如何对待这一与国家政策冲突的问题?笔者认为应对这些问题作进一步考 虑。基于此种原因，有的学者甚至对权利能力的存在基础的介理性提出了怀疑。笔者认为最为有力当属曾世雄先 牛的观点。他一反传统提出了个人独特见解，认为权利能力的设计并非为民法上不可或缺的制度，因为从权利能 力发展形成的过程，了解其根源可溯及罗马法上的persona及法国法上“人格”的概念，当初的目的无非在于提供适川或不适川民法的标准。权利能力的设计，来承了罗马法上persona及法国法上“人格”，细化为纯

44、法律概 念的制度。设计的目的依ih在于提供适用或不适用民法的标准：有权利能力者，适用民法，无权利能力者，不适 用民法。目的既然如此单纯，则于民法总则中直接予以规定适用主体的范围，同样可以达到目的。民法在其规定 与适用于何主体z间，加设权利能力的制度，似属多余。此外，民法外的其他法律体系，并无相当或类似于权利 能力设计，例如刑法便无主体能力的规立，学说上虽有，但毕竟属于学理上的见解;其他如宪法、行政法等公法 外出现的笫三领域的社会法，均未见相当或类似权利能力的设计，却也能适川自如。这种现象，已足以引发民法 学者的思维：权利能力制度，并非不可或缺，其至事属多余。因此，曾世雄先生以为民法总则在来fi

45、的规划上, 有两个方向可供选择：其一，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主题的范围替代；其二，依旧保留权 利能力制度，但对于组织体的权利能力应作垂大修正，不以登记成法人为要件，改以实际社会生活需要为衡量的 基础，使法律规定与社会生活相一致。37如依该否定权利能力的观点，胎儿的损害赔偿请求权与权利能力制度 也将分离开来，没有什么关联，法律尽可以依现实需要设立必要的胎儿损害赔偿请求权基础，而不必担心对权利 能力理论体系的影响。也正是由于该学说与生俱来的缺陷，近年来各国处理胎儿人身损害赔偿问题的实践态度已冇所转变，通过判 例突破该传统理论束缚的做法屡屡可见，民法学界也不断有人提出新的观点。（二

46、）抛却权利能力羁绊的“法益说”近年來关于胎儿的请求权基础的学说中，脱颖而出并与权利能力理论相分离而能独立存在的为“法益说”。 依学者观念，所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法益，实际是指法律所保护的人格利益和身份利益。有 学者认为：当民事主体享有民事权利能力时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事 主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体 的资格，围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是客观存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合 法利益，并了以法律保护，因而成为法律保护的客休。38我国学理中最典型的当属人身权延伸法律保护理论。要点为：自然人在其诞生前和消灭片，存在着与人身权 利相联系的先期人身法益和延续的人身法益;先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承, 构成自然人完整的人身利益；自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定 了法律对自然人人身权利的