清末法律移植对当前法治建设的启示探究

1、    清末法律移植对当前法治建设的启示探究    摘要：清末时期，无数爱国志士为实现中国的近代化通过各种方式进行了不懈的探索，其中法律的近代化道路探索是当中的重要主线，晚清时期落后的封建官僚体制严重的滞后性决定了进行法律移植的必要性，而伴随经济发展的近代化，商事法律的移植也成为法律移植中的重中之重，本文通过对清末商事立法的历史背景、移植成果等方面的分析，反思清末商事法律移植的成果及不完善之处，从而为当前的商事法律建设进行一定的思考。关键词：法律移植;商事立法;近代转型一、晚清商事立法的成果（一）清末前期的商事立法成果早期的商事立法大多是作为应对西方愈演

2、愈烈的商事活动上的侵蚀所做出的应急措施，在清末急需商事立法来保护商情，保障被列强侵蚀的领事裁判权。而当时商事基础薄弱，立法经验缺乏，参与商律制定的工作人员少有精通西方商事法律的人才，在法律移植的过程中更是缺少本土调研，一味得照搬西方商事条款，使得实施效果大打折扣。因此，在上述情况的制约之下，清末前期的商事，立法水平较为粗糙，立法成果也较少，过程也并不完善，成果主要包括商人通例、公司律、破产律等。对于公司的设立，运行，乃至最后的破产、清算，股份的设置以及商事登记制度等内容，做了基本的规定。而上述法律大都是在翻译解析大陆法系国家，例如德国等国的商事法律后照搬过来的，例如公司律规定公司分为是合资公司

3、，合资有限公司，股份公司，股份有限公司，其中投资有限公司类似于德国的有限责任公司，但是由于对公司的制度理解的欠缺导致分类以及具体的规定并不完善。另外，清末前期的商事立法时间紧促，并且不成体系，对法律的移植仅仅是孤立的借鉴了国外立法中的某一些条款或者是某种制度而为而忽略了辅助该条款以至于缺乏，法条缺乏具体的可行性，使其作用大打折扣。（二）清末后期的商事立法成果1907年宪政编查馆和修订法律馆的成立标志着清末修律的体系化，成熟化，此时相应的立法经验得到了有效的积累，立法部门逐渐完善，与此同时，中国的资本积累也开始有了一定程度的进步，现代的公司势力逐渐发展壮大，传统的小农经济与思想对现代商业的影响逐

4、渐减弱，清末商事立法进入了一个新的阶段， 该阶段的商事立法成果以大清商律草案为主要体现，是清廷聘请的日本著名法学家志田甲太郎主导起草的一部较为成熟的商法典，大清商律草案与1909年形成初稿，于1911年正式完成，该部法典共包括总则、商行为、公司律、票据法、海船律共五编，就立法水平而言达到了当时国际上的较高水准。究其原因，不仅仅是由于聘请了高水准的法学专家，更重要的是在法律移植过程中对于法律本土资源的重视，做好了法律的本土化，在编纂商法典的过程中，各省的调查局纷纷对本土的商事习惯，具体的商业运作的现实状况进行了详细的调查，但是由于时间仓促以及志田甲太郎作为当时列强之一的日本的法学代表，对清廷更是

5、展现出了十足的优越感，导致其并不情愿接受各省调查局的调研结果，因此在具体的法律移植过程中双方缺乏有效的对接，使得法律的本土化效果大打折扣。二、清末商事立法的评价（一）清末商事立法失败的原因分析1.对于本土国情的忽视晚清修律以“参酌各国法律，务期中外通行，有裨治理”为立法宗旨，使得清末早期立法的成果中钦定大清商律以及零散的公司律、破产律等，均是直接照搬他国“模范列强”的产物，后期的大清商律草案同样是照搬德日商法的产物，其严重脱离社情民情，遭到了商界乃至政界学界的一致批驳，甚至直至清廷灭亡之时也未真正实施，上述各部法律对于本土的国情置若罔闻，完全忽略了中国固有的商事活动习惯以及具体的商事架构，使得

6、商事立法犹如空中楼阁，很难得到真正落实，甚至对于现有的商事发展起到了阻碍作用，例如破产律中规定的破产制度，对于账户的查阅、报告事由完全建立在银行业与现代会计行业高度发达的基础之上，这些基础条件在资本化程度较高的德国便是正常的发展状况，然而在当时的半殖民地半封建社会的中国，并不具备上述条件，贸然实施该破产制度，只会导致破产清算变成一笔烂账，因此该破产制度在当时的中国完全不具备可行性。2.法律移植的结构体系不统一清末修律活动中，尤其是修律活动的前期，立法人员冗杂，机构分工不明确，以至于法律的翻译、移植进程不统一，部分法律照搬德国商法典，部分法律又来源于英国的公司法，有的法律规定同大陆法系相近，另一

7、部分则倾向于英美法系，甚至在同一部法律当中会出现截然不同的规定，如此“缝合”的产物自然不可能构建出真正完整成型的商事法律。3.立法的准备不够充分总所周知，法律的制定工作需要足够的法律人才储备，严谨的论证以及充分的社会调研，但是在晚清的严苛的社会环境，摇摇欲坠的封建统治以及科举取士的人才筛选机制下，很难构建出完备的立法机制和足够的现代法治环境下的法学专业人才，再加之晚清时期中国刚打开国门，对于外部的世界尤其是法律领域可以说是一无所知，相应的缺乏足够的立法经验，而商事领域有是具有明显近代化的新兴领域，以往的立法经验难以套用，因此清末的商事修律工作的失败也就显得无可厚非了。（二）清末商事立法的积极影响首先，清廷的商事立法为后续的民国政府的进一步进行法律的移植提供了开辟了道路，同时也培养了中国第一批近代商事法律的人才