浅析WTO规则下中国固体废物进口禁令中的国民待遇问题

1、    浅析wto规则下中国固体废物进口禁令中的国民待遇问题    邓玉荟固体废物管理是推进生态环境保护的重要一环，关系国家生态环境与人民福祉。自2017年我国颁布固体废物进口禁令（下称“禁令”）以来，国内固体废物进口量逐年下降。2021年1月1日，该禁令的过渡期结束，我国将全面禁止固体废物进口，其相关合法性讨论也再度出现在公众视野。其中禁令是否违反国民待遇义务为争议重点。我国固体废物进口沿革上世纪80年代，为经济发展需要，我国开始进口固体废物以用作工业原料。1995年至2016年间，中国年进口垃圾量从450万吨激增至4800万吨。毋庸置疑，进口固体废物

2、为我国带来了低廉的能源支持，但废物处理压力的不断加码、大量无用废物甚至是危险废物的非法入境，正使国内环境污染问题日益严峻。2017年，国务院办公厅下发禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案（下称“方案”），对固体废物进口实行逐年限缩并按规定进行通报。禁令实施后收效显著，2018、19年国内固体废物进口总量降幅均超40%。但这也遭到固体废物输出国的强烈指责。2017年11月，在技术性贸易壁垒协议（tbt）的第八次三年审查中，美国、澳大利亚等国的世贸组织成员就对该禁令的实施范围提出质疑。固体废物的双重属性固体废物兼具环境和资源的双重属性。前者体现在固体废物的回收处理加重环境负担，后者则

3、体现在固体废物经合理回收可转化为再生能源，具有商业价值。我国该禁令也正因此饱受争议。对其提出质疑的国家主张该禁令构成“绿色贸易壁垒”，使国外出口的固体废物受到与本国固体废物不同等的待遇，违反国民待遇义务。报告题wto规则下禁令的合法性分析中国固体废物进口禁令是否属于边境措施边境措施是管理出入境的行政机构对进入领土前的进口产品采取的措施，旨在保障进口国的安全。国民待遇原则并不适用于国家的所有措施，其主要针对国内措施，而不限制边境措施。我国wto的tbt代表就曾以该禁令系边境措施反驳過此处的违法争议。从边境措施与国内措施的差别看，在适用对象上，边境措施适用于外国进口产品，而国内措施对国内市场的所有

4、产品均适用；在效果上，边境措施和国内措施分别对进口机会本身和国内市场竞争机会产生影响。就禁令而言，其仅针对外国进口产品，并对进口固体废物的市场准入本身进行限制，符合边境措施的特点。故主张禁令属于边境措施具有合理性，一旦获得认可则可使禁令免受国民待遇义务条款的检验，从先决条件上有力驳斥了违反国民待遇义务的指责。但限制进口机会本身同样能影响进口产品在国内市场的竞争，且该禁令确实对固体废物进口造成了不利影响，而未限制国内相关产品交易，禁令在对固体废物环境属性和产品属性的权衡中偏向前者。但在将贸易自由化奉为最高原则的wto却未必会作出同样的选择。而一旦该禁令不被认可为边境措施，其将直接面临国民待遇义务

5、相关条款的检验。wto规则下的国民待遇义务分析1.wto规则下的国民待遇原则国民待遇原则作为wto规则体系中非歧视性原则的半壁江山，体现在其各项制度中，其中技术性贸易壁垒协定（以下简称为“tbt协定”）第2.1条、1994年关税与贸易总协定（以下简称为“gatt”）第3条均为国民待遇原则在货物贸易中的适用规定。二者虽均为国民待遇原则的立法规定，但并非完全等同适用。在适用范围上，gatt第3条适用于影响其国内生产、销售，供销，购买，运输，分销和使用的所有法令、条例和规定，而tbt协定第2.1条只适用于wto成员国制定的技术法规，即前者的适用范围更广。在例外条款的设置上，gatt第3条的例外情形规

6、定于gatt第20条的一般例外中，而tbt协定第2.1条没有设定专门的例外情形条款，而是在序言和第2.2条第3句话中为成员国的例外适用提供法律依据。二者的关系体现在：均属于建立wto协定附件1a中的与货物有关的多边贸易协定，且附件a1的总体解释性说明规定：“如1994年关税与贸易总协定的条款与建立世界贸易组织协议附件1a中另一协定的条款产生抵触，则以该另一条款为准”。据此，gatt与tbt协定的法律适用类似于一般法与特别法的适用。综上，对该禁令是否违反tbt协定及gatt中国民待遇义务的论证有必要分开进行，且优先适用tbt协定。2.tbt协定中的国民待遇义务分析（1）该禁令受tbt协定约束对于

7、涉案措施是否属于tbt协定附件1.1中的“技术法规”定义，专家组在2009年欧盟海豹制品案中，从措施是否具有强制性，是否适用于特定的某一种或某一类产品以及是否规定了一个或多个产品特性三方面进行检验。从这三因素分析，首先，该禁令具有强制性。禁令均由我国行政机关作出和落实，并有进口固体废物管理目录、中华人民共和国固体废物污染环境防治法（下称“固废法”）保障实施。其次，该禁令的适用对象明确为固体废物，该词在我国固废法中有明确的定义，针对对象确为特定的某一类产品。最后，该禁令在过渡期内对进口固体废物的限制表现为禁止性规定与允许性规定相结合，体现出所针对的产品特性，符合措施规定一个或多个产品特性。此外，

8、上文也提到，该禁令被提交 tbt协定审查，这也证实该禁令受tbt协定的约束。根据tbt协定第2.1条的定义，对国民待遇义务的审定由涉案产品是否为同类产品、涉案措施给予进口产品的待遇是否低于国内同类产品的待遇两方面构成。（2）同类产品的认定在印度尼西亚诉美国影响丁香烟生产与销售措施案中，上诉机构认可以bta标准进行同类产品的认定，其审查范围包括产品物理属性、最终用途、消费者对产品的认知以及产品关税分类。就该禁令而言，国内同类产品为国内制造的固体废物，国内外固体废物在物理属性和产品分类编号上保持可视的一致性；而固体废物的最终用途也均为回收转化为能源；对固体废物的回收者而言，国内外固体废物并不具有回

9、收利用上的区别。综上，国内固体废物与进口固体废物属同类产品。（3）是否给予进口产品低于国内同类产品的待遇tbt协定下对不低于待遇的认定应考察两方面：涉案措施对进口产品在进口国市场的竞争条件是否造成不利影响；该不利影响是否来源于正当监管区别。结合该禁令，首先，该措施限制外国固体废物进入国内市场，剥夺了其在我国市场竞争的可能性，对外国该产品行业造成不利影响。其次，允许国内固体废物进行回收交易而限制外国固体废物进入国内市场交易造成了监管区别，但该禁令旨在“加强固体废物回收利用管理，大力发展循环经济，切实改善环境质量、维护国家生态环境安全和人民群众身体健康”，具有正当性。而且，一国本应承担其国内固体废

10、物回收处理的义务，认为在禁止固体废物进口的同时要禁止对本国国内固体废物的回收交易才算同等对待的思路完全忽视了国家的当然责任。因此，该禁令不构成给予进口产品低于国内同类产品的待遇。综上，该禁令不违反tbt协定中的国民待遇义务。3.gatt中的国民待遇义务分析gatt中对国民待遇义务的规定主要体现在第3条的第1、2、4款。第1款是对目的的概述，第2款和第4款是同类产品在国内税费和国内法律法规两方面的规定。本文讨论的禁令属于国内法规，因此仅对第4款进行分析。根据第4款的定义，违反国民待遇义务应当满足三个要件：国内存在同类产品；争议措施为影响国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定；进

11、口产品待遇低于国内同类产品待遇。（1）同类产品的认定上文已在bat标准下论证了国内固体废物与进口固体废物属同类产品，此处将重点讨论由bat标准衍生出的竞争取向型方法，即通过审查产品间的竞争关系及竞争程度来认定其是否構成同类产品。客观上看，国内固体废物与进口固体废物最终用途相同，且对固体废物回收者而言也并无分别；从事实上看，自禁令实施，我国固体废物进口量大幅下降，而国内固体废物的消费量显著提升。如2019年我国进口废纸总量同比下降36.9%，国内废纸消费量为进口废纸消费量的5.75倍。两种产品在消费端具有可替代性，竞争关系成立得证。综上，国内固体废物与进口固体废物属于同类产品。（2）争议措施是否

12、为影响国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定认定该禁令系行政法规，对进口至国内的固体废弃物进行限制，影响其在我国市场的交易，确为影响国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的规定。（3）进口产品待遇是否低于国内同类产品的待遇首先，该禁令限制外国固体废物进入国内市场交易，而未限制国内固体废物的回收交易，存在待遇的区别性。其次，该禁令限制外国企业在我国固体废物回收市场的自由交易，影响其在我国市场的获益机会，构成低于国内同类产品待遇。综上，该禁令符合gatt第3条第4款违反国民待遇义务的构成要件。但如果该禁令符合例外情形，即可阻却其违法性。（4）适用国民待遇原则的例外情形gatt国民

13、待遇原则的适用例外体现在第20条，该条款由序言和例外列举两部分构成。根据禁令的举措及目的，其最有可能引用第20条（b）项的例外情形，即“为保障人民、动植物的生命或健康所必须的措施”。对于该禁令是否符合（b）项的引用条件，在美国汽油案中，专家组对援引公共健康例外提出三方面的要求：措施旨在保护人类、动植物生命或健康；措施的实施具有必要性；符合第20条序言部分的要求。对于要件一，禁令所针对的产品确对人类、动植物生命或健康造成现实损害，通过实施禁令确能降低损害。前者体现在现实中固体废物的越境转移往往输出危险性废物，比如以夹带、走私方式将污染物、有害物输出。即使是有利用价值的固体废物也将加重境内废物处理

14、负担，直接影响生态环境，并通过传导作用间接影响人民和动植物的生命健康。后者体现在该禁令从源头上切断了固体废物的输入，阻隔了危险物输入，减轻废物处理负担，有利于保护环境和人民、动植物的健康安全。对于必要性论证，巴西-翻新轮胎案中的“权衡测试法”从所保护公共利益的重要性；对政策目标的贡献度及对国际贸易的限制度；是否存在合理的可替代措施三个方面进行审查。公共利益的重要性方面，该禁令所保护的公共利益为人民、动植物赖以生存的生态环境和其生命安全与健康，这是一国的行动准则和不变追求，其重要性不言而喻。对于贡献度和贸易限制度，禁止固体废物进口将减轻我国废物处理压力，阻却危险废物输入，增大非法入境转移难度，这

15、对保护我国生态环境、人民及动植物生命健康的贡献毋庸置疑。对于贸易限制度，该禁令对贸易的限制程度极高，其没有例外的将所有进口固体废物阻隔在国门之外。但从我国立场看，如此苛刻的限制是必要且合理的，危险废物非法输入现象频繁，对我国公共利益影响巨大，亟待规制，而唯有切断外国固体废物进入国境的一切可能才能隔绝危险废物输入，对非法走私行为予以最有力的打击。反观其他措施，如通过严格立法，加增关税，对进口废物进行种类或数量上的限制等均无法实现禁令所能达到的效果。然而，由于我国对固体废物进口实行的是全面禁止，不同于其他国家的数量或类别的限制，加上其限制程度与贡献度是否成比例难以量化，这将可能成为我国援引健康安全

16、例外的阻碍。对于第三点，gatt第20条序言部分旨在限制例外情形的滥用。据此，要实现例外情形的援引，需论证禁令不构成武断、不合理的差别待遇及对国际贸易的变相限制。首先，该禁令对保护我国生态环境和人民、动植物生命健康是必要且确有贡献的。要使国内固体废物受到与进口固体废物同等待遇，即也禁止其在国内市场进行回收利用，是违背国家责任和义务的，不具有合理性。故该禁令带来的差别待遇合理。其次，该禁令的制定和执行符合国内相关程序规定，并按要求进行通报，且该禁令的落实循序渐进，过渡期超三年。故该禁令的差别待遇并非源于武断滥用国家权利。最后，禁令的实施虽使本国固体废物独占市场，但却使对外进口依存度较高的废物回收

17、业及再生材料利用业遭受重创，其并未使国内相关行业情况变得更好，不构成变相的贸易限制。故该禁令符合第20条序言的要求。综上，援引gatt第20条（b）项的公共健康例外具有可行性。结 语综合本文对该禁令有关国民待遇原则的论证分析，该禁令可因被认定为边境措施而不适用国民待遇原则。但若将该禁令直接放至wto规则下检验，论证其不违反tbt协定的论据较为充分，而要在gatt下论证其不违反国民待遇义务存在一定风险，因为例外情形的援引有较严格的适用条件，而该禁令的贡献度难以量化、贸易限制程度较为严苛的特点可能阻碍例外情形的适用。但若将tbt协定视为特别法优先适用，该禁令在tbt协定下的合法性或能阻却在其gat

18、t下违反义务的风险。（上海对外经贸大学）参考文献：1明年起彻底对“洋垃圾”说不. 2020.12.1.光明网（https：/m.gmw. cn/2020-12/01/content_1301854493. htm？source=sohu）. 20 沈迪，余玛丽. 走私废物罪的若干实务问题研究c.上海法学研究， 2020（06）：115-119.3 李宏. 全面禁止进口固体废物 有关部门应坚决执行n.现代物流报，2020-12-02（a01）.4 wto members start review of technical barriers to trade agreement，w

19、to： 2017 news items，https：/ /english/news_e/news17_ e/tbt_15nov17_e.htm. 20 india - measures affecting the automotive sector， report of the panel. wt/ds146/r/corr.1 wt/ds175/ r/corr.1. para.7.224.6 技术性贸易壁垒协定附件1.1条：技术法规：强制执行的规定产品特性或相应加工和生产方法的包括可适用的管理规定的文件。技术法规也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法

20、的术语、符号、包装、标志或标签要求。7 european communities -measures prohibiting the importation and marketing of seal products， reports of the panel. wt/ds400/r ； wt/ ds401/. para.7.117.8 uropean communities - measures prohibiting the importation and marketing of seal products， reports of the panel. wt/ds400/r ； wt/

21、ds401/. para.7.106 &7.111.9技术性贸易壁垒协定第2.1条 各成员须保证在技术法规方面，给予从任一成员境内进口产品的待遇，不低于本国生产的同类产品或来自任何其他国家的同类产品的待遇。10 bta指边境税标准，是在gatt 时期最先对同类产品进行解释的边境税调整工作组报告中判定同类产品的标准。report of working party on border tax adjustments（2 december，1970），para.18.11 张祖增，李建军. 从美国丁香烟案看tbt国民待遇原则之应用规则j.中国口岸科学技术， 2020（07）：25-30.12 同上。13 国务院办公厅关于印发禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案的通知.2017.7.18.中国政府网（http：/ content/2017-07/27/content_5213738. htm）. 2041994年关税与贸易总协定第3条第4款：一缔约国领土的产品输入到另一缔约