司法考试之【担保法】专家解析

1、担保法一、担保概述（一）担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包括对物的保管费）。担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）。（二）反担保1反担保概念第三人或主债务人为担保人提供的担保2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。（其方式都不包括留置、定金） 债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得对对反担保人主张权利（三）担保无效 1、主合同无效而担保合同有效 债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任； 债权人、担保人均

2、有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的 1/ 2 2、主合同无效导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人免责 担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的 1/ 3 （四） 担保物权的行使期间担保法解释12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。二、保证：保证合同主体只有两方主债权人和保证人（没有债务人）1保证的特征：要式、单务、无偿、诺成保证合同的订立方式： 在主债务合同中有保证条款 在主债务合同中有以保证人名义的签字 由保证人和债

3、权人单独订立保证合同 第三方以书面形式向债权人出具担保书之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保2保证人合格财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行保证人的消极条件：a.国家机关例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷b. 学校、幼儿园、医院等公益单位例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人 c.法人分支机构例外：法人书面授权包括授权不明的d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。3保证的免责（1

4、）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效注意：不是合同法中的可变更、可撤销（3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效是第三方行为，因此有效。 但债权人知情的，保证人免责（4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；保证人和主债务人承担连带责任。4保证方式：（1）一般保证与连带保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为

5、连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也 可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。分

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7、应手的应付。本人当年有幸学习了快速阅读，至今阅读速度已经超过5000字/分钟，学习效率自然不用说了。我读大学的成绩是很差，考司法考试的时候的时候我只是碰运气，结果最后成绩出来了居然考了岗位第二，对自己的成绩非常满意，速读记忆是我成功最大的功劳。只要认真练习，马上就能够看到效果了！， 想学的朋友可以在这里下载，怕有的童鞋麻烦，这里直接给做了个超链接，先按住键盘最左下角的“ctrl”按键不要放开，然后鼠标点击此行文字就可以进入了。此段是纯粹个人经验分享，可能在多个地方看见，大家读过的就不用再读了，只是希望能和更多的童鞋分享。排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形

8、：【担保法】第十七条第3款有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。）（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（2）按份共同保证与连带共同保证：  担保法解释19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。  

9、0; 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内先债务人，然后其他保证人）注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其他保证人追偿，无顺序限制 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（3）抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩

10、权的，保证人仍有权抗辩。（4）最高额保证：定义与特征；概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。最高额保证的主合同债权不得转让。注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 5保证责任承担保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。 主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风

11、险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。（1）债务转让转多少，减保多少保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（2）债权转让保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债的变更保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同

12、意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（4）新债偿旧债担保法解释39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。6保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）（1）保证期间的意义债权人对债务人必须行使权利的期间否则请求保证人保证的权

13、利灭失。（实体权利消灭，非胜诉权的丧失）（2）保证期间的种类一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（3）保证期间的起算主债务履行期届满之日起计算，6个月主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。届满前一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之日起算 连带保证：有要求保证人

14、承担责任的，提出要求之日起算（只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证人的，向一人要求的效力及于全体）（4）保证期间的经过一般保证在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；只能是“诉”的方式连带保证在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。诉及诉以外的权利请求都可以（5）保证期间与保证债务诉讼时效关系一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼

15、时效同时中止。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。三、担保物权（一）、担保物权的概念担保物权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。（二）、担保物权的特征与用益物权相比担保物权具有如下之特征：1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履

16、行为目的3、担保物权具有从属性 由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面（1）发生上的从属性债权主合同无效的，担保合同无效。但有约定的除外（2）转移上的从属性主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。（3）消灭上的从属性主债权消灭，担保物权也相应的消灭。4、不可分性所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存

17、续及其整体性。5、物上代位性 担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。抵押权一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 二、抵押权的设立（一）抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式（二）流质禁止条款【重点法条】：物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押

18、合同。（三）抵押权的标的所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国物权法从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。不可抵押的财产（物权法第184条）、国有、集体土地所有权。（不可流通）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形： 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地） 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。、学校

19、、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的，可以抵押）【重点法条】：担保法解释第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺） （1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押； （2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效； （3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的

20、，其他共有人明知而未持异议的，视为同 意，抵押有效。、依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效担保法解释第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。可以抵押的财产【重点法条】：物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：     （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；     （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；     （

21、四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；     （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。      抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 对于上述物权法第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有物权法第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第物权法第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：（1）建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（物权法第180条）（

22、2）未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（担保法解释第 49 条）（3）土地使用权与地上房屋的关系（物权法第 182 条）（4）土地使用权与地上农作物的关系（担保法解释第 52 条）：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。【重点法条】：担保法解释第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。物权法第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建

23、筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（四）登记1、不动产登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。2、动产登记作为对抗要件 以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的建筑物、船舶

24、、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：【重点法条】：担保法解释59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准（五）抵押权的效力范围1、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；2、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；3、原则上不及于孳息；但有例外4、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖

25、（不得优先受偿）。（六）抵押权当事人的效力：对抵押人的效力抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。、处分权受到抵押权人限制（1）抵押物的转移经过抵押人同意并且告知受让人【重点法条】：物权法第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（这种权利称为涤除权）买受人的涤除权代抵押人清偿债务的行为消灭债权以消除抵押权。

26、未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力惟有损害债权人优先受偿权的擅自转让行为，经债权人主张并由法院判决可认定无效已登记：合同无效相对无效，受让人行使涤除权后取得所有权未登记：合同有效适用善意取得受让人取得所有权集团动产抵押权：一般适用该规则，但不得对抗在经营活动中已支付合理价款的买受人 （2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。：对抵押权人的效力抵押权人的权利 、保全请求权(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。(2)因抵押人行为致使抵

27、押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。(3)抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。(4)非因抵押人行为致使抵押物价值减损的,抵押权人不能行使上述权利,只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权.非因抵押人行为的，抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。2特殊情况下孳息收取权(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形(2)致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿

28、法定孳息的义务人的除外。 (3)前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人（抵押物所有人）收取并所有 在上述特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿（收取不等于所有）3变价优先受偿权（1）变价方式：拍卖、变卖、折价 （2）行使期限：主债权诉讼时效内【重点法条】：物权法第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 注意：与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同,物权法取代了之前的规定。但质押无此行使期限的限制（3）行使步骤：A.双方先协议决定实现抵押权

29、的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖【重点法条】：物权法第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。司考吧网站     抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。      抵押财产折价

30、或者变卖的，应当参照市场价格。 注意：这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。抵押物最终实现价值高于设定时的估价，高出部分返还抵押人 低于设定时的估价，不足部分转为一般债权（七）抵押权的实现与其他权利的关系1、与执行权的关系抵押权 > 执行权 已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力。2、与出租权的关系：先租赁，后抵押适用买卖不破租赁； 先抵押，后租赁不适用买卖不破租赁3、与所有权的关系抵押期间，

31、抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。四、最高额抵押（一）概念最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。（二）特征：1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。2、最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。3、担保债权的数额是不特定的4、担保的债权具有最高限额（三）最高额抵押的特别效力1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。2、最高额抵押权的变更（不得对抗后来的抵押权）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通

32、过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（四）最高额抵押所担保债权的确定最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。【重点法条】：物权法第206条：最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：1、约定的债权确定期间届满；2、没有约定债权确定期间或者

33、约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；3、新的债权不可能发生； 4、抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；6、法律规定债权确定的其他情形。质 权（一）概念 质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。（二）特征1、具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性。2、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。3、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。（当事人不得协议改变）、动产质权A、动产质权

34、的设立（质押合同+交付）（一）订立书面合同（二）交付标的物：1、交付是质权的成立要件。 不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。担保法解释第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。 2、交付包括现实交付、指示交付和简易交付、占有改定。3质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人。4、交付的标的物与合同约定不一致的以实际交付的为准。5、质权是否及于从物，以从物本身是否交付为准B、动产质权的效力（一）对质权人的效力1、质权人的权利 （1）占有质物，质权人有权在债权受清偿

35、前占有质物。（含直接占有和间接占有）（2）收取孳息孳息所有权仍然属于出质人，“收取”并非“所有” 充抵收取孳息的费用用于质押受偿余者返还出质人（3）转质【重点法条】：担保法解释第94条：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(注意：承诺转质转质不允许增加出质人的质物上的负担)物权法：第217条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。注意：责任转质，虽有效，但对因转质而产生的损害负赔偿责任（4）处分质

36、物并就其价金优先受偿异于抵押，行使质押权无期间限制（5）费用支付请求权有请求出质人支付保管标的物之费用的权利（6）保全质权的权利质押期间，非因质权人原因而质物价值可能减损甚至危害质权的，质权人可以提出如下要求： A. 出质人补充担保； 否则，提前变卖、拍卖原物； B. 与出质人协议将拍卖、变卖价款用于提前清偿与提存。2、质权人的义务（1）保管标的物 （2）返还质物的义务质权消灭时（3）不作为义务不得擅自处分、使用、出租质物，否则负赔偿责任（二）对出质人的效力 1、出质人的权利 出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担赔偿责任。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损

37、的出质人可以要求： A. 质权人将质物提存； B. 要求提前清偿债权而返还质物； C. 将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；但妥善保管的，质权人有权请求出质人支付保管费用。注意：出质人无权因此解除质押合同 债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。2、出质人的义务  （质权的善意取得需要质物已经交付，为善意人占有）【重点法条】：担保解释第84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（汽车也可以善意取得质权）、权利质权(一

38、) 权利质权的客体 第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册 商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利 (二) 权利质权的公示一般为生效要件1、有价证券出质：交付；不能交付的，登记 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 背书作为“对抗要件”：以票据、公司债券出质的，

39、应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三人。 有价证券再转让者无效且禁止转质，可以提前变现2、基金份额、股权出质：登记【物权法】第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（不是股东名册）     基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 3、可转让的知识产权出质：登记【物权法】第二百二十七条

40、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。      知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 4、应收帐款出质（债权）：登记【物权法】第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。      应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商

41、同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 （三）、权利质权的效力1、关于出质权利的转让（1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让或许可他人使用。（2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让或许可他人使用，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。（有价证券除外）2、关于票据债权等出质的特殊规定汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。留 置 权一、留置权的概念和特征 （一）概念债务人不履行到期债务，

42、债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。不动产不可留置3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须忍耐不少于2个月的宽限期二、留置权的取得积极要件：债权人合法占有债务人的动产债权已届清偿期债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系。所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为须留置标的物不

43、违反善良风俗当事人的约定。三、留置权的效力留置权人的权利：、留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。 、收取留置物的孳息。（非所有）、债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 、就留置物优先受偿 （1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间。但该约定期限不得少于2个月 （2）在没有约定时实现留置权实现之前必须给予不少于2个月的宽限期。但鲜活易腐等不易保管的动产除外 （3）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。若没有给予宽限期而直接变 现留置物的，应负赔偿责任。 （4）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置 权；留置权人

44、不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分四、留置权的消灭（1）债权消灭的；（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的； （3）留置物毁损灭失；（4）基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有四、担保物权的竞合1、物保与人保的竞存前提：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；有约定从约定，形成按份责任。 债务人物保与保证并存保证人承担补充责任 （先物保、再保证） 基本规定 对外连带不分先后顺序 第三人物保与保证并存保证人承担连带责任 （无论保证是一般或连带） 对内物保小于均额 的，有多少保多少，其余都为保证人 物保超出均额的，等额 债权人怠于行使物保致使毁损 保证人对毁损部分免责 因不可抗力代位物灭失 保证人担全责 共同规定 债权人有过错的 保证人在担保物价值 物保合同被确认无效的 内免责 债权人无过错的 保证人担全责 特殊规定 债务人物保与保证并存中：债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物 权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围 内免责，除非保证人承诺仍然提供保证。 2、物保与物保时的竞存（一）债务人自己提供的物保与第三人提供的物保竞存 债