慕课平台服务协议中的著作权问题实证研究

1、    慕课平台服务协议中的著作权问题实证研究    陈恩德摘 要：随着慕课的快速发展，相应的著作权问题也随之而来。通过本文选择的九份慕课服务协议研究样本可以看出，慕课平台提供的服务协议皆为格式合同，包括点击合同与浏览合同两类，其版权许可大都采用知识共享协议。与著作权有关的内容主要在免责声明、知识产权、用户赔偿和即时创作的著作权归属等条款中。服务协议中的著作权问题主要在著作权责任的分配、避风港原则的适用、即时创作的著作权归属等。故有必要选择合适的合同类型、合理分配著作权责任以及明确即时创作的著作权归属。关键词：慕课；著作权；服务协议；格式合同：g434

2、文献标志码：a ：1673-8454（2014）21-0003-04一、引言慕课，即大规模的开放性在线课程，其大规模性受益于云计算与大数据技术的发展，早在2011年，就有16万人注册了斯坦福大学的“人工智能”课程。其开放性受益于平台所支持的知识共享许可协议，它使得世界上任何地点的任何人，都可以在遵循作者权利的基础上，在线学习世界顶尖院校的课程。不同于传统网络公开课，慕课课程直视的镜头感，师生生生之间线上线下的高互动研讨形式，颁发结业证书与授予学分等独特形式使当前教育界掀起了一股慕课风潮。以麻省理工，哈佛大学为代表的顶尖院校纷纷成为慕课平台的合作伙伴，1国内包括清华，北大，上海交大等知名高校也先

3、后加入慕课平台。但是在慕课迅速发展的同时，著作权问题如影相随。慕课平台上受著作权保护的客体主要分为两类，一类是课程提供者上传的“课程内容”（包括上传的课程视频、文本、图像等受著作权保护的客体），另一类是用户在学习互动中提交的“用户内容”（包括用户提交的课程作业，互动中即时创作的作品等受著作权保护的客体），多重客体使得其中著作权问题更加复杂。作为服务提供商，慕课平台为了规避风险、保护自己的利益，往往在服务协议中规定不平等的许可及免责条款。所以，我们有必要通过对协议样本的实证分析，了解慕课平台的著作权现状究竟“是什么”，进而为解决真正存在的问题寻求对策。二、 慕课平台服务协议样本概述1.选择样本的

4、依据慕课平台在国内外发展十分迅速，从上课人数，发展趋势等因素来看，coursera、edx、学堂在线等九家慕课平台最具有代表性，因此本文选择这些平台的服务协议作为研究样本，对部分条款进行比较，旨在分析其中的著作权问题，并为慕课服务协议的完善提供对策和参考建议。2.慕课平台服务协议的类型慕课平台提供的电子格式合同包括点击合同与浏览合同两种类型，点击合同往往需要用户点击选择接受或不接受服务协议，不接受则无法进行注册。而浏览合同只需要完成特定行为即视为同意服务协议。根据表1可知，慕课平台所采用的格式合同形式并不统一，而由于浏览合同并不需要用户点击同意，用户往往不加注意甚至直接忽略，这种形式间接给慕课

5、平台逃避责任提供了一定的空间。3.慕课平台采用的版权许可协议知识共享许可协议大部分慕课平台都采取了知识共享许可协议（creative commons 以下简称cc协议），它是指作者可以 “保留部分权利”，使用户能够免费拷贝、分发、讲授、表演某站点的任何作品的一种授权协议。其中包含署名（作者只保留署名权，其他权利授予）、非商业性使用（对作品的使用不得有商业目的）、相同方式共享（如果要对作品进行演绎，形成的派生作品也必须采用与本协议相同的许可方式供社会公众使用）、禁止演绎（即禁止对作品进行修改、改编、翻译。并形成派生作品）四种要素。根据上述要素的不同组合， 又可以形成六套核心的 cc协议文本（“署

6、名”，“署名相同方式共享”，“署名非商业性使用”， “署名禁止演绎”， “署名非商业性使用相同方式共享”， 以及“署名非商业性使用禁止演绎”）。例如coursera平台的“署名非商业性使用禁止演绎”协议：“您可以下载资料作为个人非商业用途。除此以外，您不能够复制、重制、转播、分发、发布，商业使用，或者转换任何资料，也不能修改或创造资料的派生作品”。这种模式下，平台作为一个提供方，要求课程上传者在提交慕课课程时对是否采取cc协议进行选择，使用者可以在遵循cc协议文本的条件下自由使用作品。4.慕课平台服务协议的主要著作权条款慕课平台的服务协议中包含多条涉及著作权的条款，如免责声明、知识产权、用户赔

7、偿、侵权管辖地、即时创作的归属等等。三、慕课平台服务协议中的著作权问题1.服务协议中的著作权责任分配（1）免责声明慕课平台服务商版权责任的规避从表2分析可知，所有慕课服务协议中都规定了免责条款，慕课平台服务商可以通过免责条款的规定来免除自身的版权责任，如学堂在线的条款：“本网站及经其提供的任何信息、内容或服务均按“原状发布”，无任何明示的、暗含的或其他形式的保证，包括但不限于对特定目的的适销性、适用性以及非侵权的任何暗含的保证，但是适用的法律不允许否认的暗含的保证除外 ”。由于平台不能保证课程提供方具有授权的权利，当未得到授权的第三方声明cc协议将课程共享时，cc协议的存在会使得每一份被其他用

8、户共享的网络副本都含有该协议，著作权人无法找到全部副本并终止协议。2在直接侵权人难以找到的情况下，如果平台可以通过免责条款所声明的那样规避责任，对于著作权人维权将十分困难。另外，部分平台在免责条款中没有用加粗字体或者大写字母等形式履行提请注意义务，亦违反我国合同法第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定。 （2）赔偿条款用户过重的版权责任从表2可知，五个平台明确表示由用户完全负担侵权赔偿，而部分平台虽愿意双方负担赔偿额，但实际支付数额较低，如c

9、oursera平台表示：“coursera 对由于用户使用 coursera 网站造成的或相关的赔偿责任不可超过二十美元，或 coursera 收到该用户过去十二个月在 coursera 网站上使用所支付的费用总额，以较高者为准”。同时，平台服务商都明确要求用户支付包括因侵权所造成服务商的直接或间接损失，以及诉讼费，律师费等费用。事实上，与服务提供商相比，用户的法律、著作权知识和意识均相对较弱，而在格式合同中，用户又居于完全的弱势地位。此时慕课平台要求用户承担全部侵权赔偿已属不当，要求用户同时赔偿服务商的损失更是严重侵害了用户的权益。2.慕课平台能否适用避风港原则慕课平台作为给广大用户提供信息

10、存储空间的网络服务提供商，往往会利用避风港原则免除自身责任，进而将上传课程侵权责任转移给上传者。而平台方通过避风港原则免责需要符合“不知道也没有合理理由知道侵权”以及“未直接获得经济利益”这两大条件（信息网络传播权保护条例第二十二条规定的免责条件有五个：明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录

11、像制品。其中与是最值得探讨的问题）。只要在平方方在权利人通知的情形下删除即使删除侵权内容，且慕课平台如果能够证实自己符合以上两点，就可以不承担侵权赔偿的责任。而在权利人没有告知侵权发生时，即使平台方不删除也不能被视为侵权。这就是大家所说的“避风港原则”。事实上，根据现行法律，慕课平台并非都能适用避风港原则。（1）平台是否“直接获得经济利益”由表3可知，部分慕课平台具有营利性，具有营利性的平台通过附加一些广告与售卖周边产品获得利益，同时通过产生巨大的网络流量，在互联网时代，这应当属于产生了一定程度的经济利益，而判断这类经济利益是否属于直接经济利益与百度文库案非常相似。在文库案中，中国文字著作权协

12、会的副总干事张洪波就直言：“百度文库因为有这些侵权作品而产生了巨大的网络流量，在流量就意味着广告收入的互联网产业中，这难道不算盈利吗？”笔者也认同张洪波先生的观点，这种获取大量网络流量的方式应当属于获得直接经济利益。另一方面，所有平台方，无论是否具有营利性，都提供一部分包含付费增值业务的课程，并通过这类课程授予学生学分，提供认证资格，从而获得一定的经济利益，如coursera平台声明：部分在线课程提供付费方式参与，以获得额外服务（例如签名认证和 ace-认证课程）。在我国，判断“直接经济利益”一般采用“实际标准”，即站在客观的角度，认定网络服务商是否从侵权行为中获取真实的单项费用。这些慕课平台

13、上传的课程如果侵犯了他人的知识产权，且属于付费的课程，那么平台方在通过该课程获得用户的付费后，就属于获得了“直接的经济利益”的范畴。所以，无论是营利性平台还是非营利性平台，获取网络流量提供广告，以及提供增值付费课程的方式使慕课平台无法适用避风港原则免除责任。（2）平台是否“有合理理由知道侵权”如表3所示，九个协议样本都将作品是否侵权的审查责任完全推给了上传者。当发生侵权纠纷时，服务提供商通常声明自己没有监控网络活动的义务，从而以“没有合理理由知道侵权”来规避责任。然而，无须实现审查并不意味着放弃审查责任，2011年“百度文库侵权事件”是典型的网络服务商侵权案件，在事件发生时，北京市版权局更是公

14、开指责百度公司滥用“避风港原则”，3认为百度文库在普通读者都能感觉到侵权发生时，百度仍然视若无睹的行为已经严重违法。笔者认为，虽然没有规定网络服务提供商主动审查的义务，但主观上是否适用避风港原则不得一概而论，因为我国监管部门对网络服务提供商有明确的数据审查的要求，要求其审查是否含有反动等违法内容，虽未要求进行著作权审查，但对于满足“红旗标准”的行为，慕课平台没有理由以对侵权行为不知情为由主张适用“避风港原则”。另外，慕课平台也对课程设置了明显的分类，这表明经营者应承担较高的注意义务，采取适当措施来防止侵权视频在栏目中的传播。43.即时创作作品著作权归属在线互动环节是慕课区别于普通网络课程的一大

15、特色，包括在线课程测试，在线论坛讨论，互相批改作业等，这种模式让每一位用户既是使用者，同时又是创作者，他们在互动过程中，无需经过周密酝酿、充分准备，仅就当前的感受而简易创作的活动称为“即时创作”。即时创作在被作为用户内容提交后，慕课平台对其归属有着不同的规定。由表4可知，对于即时创作版权归属，慕课平台多声明原作者拥有所有权或未进行约定，但会以不同方式要求获得权利人一定的使用权。这类条款可以分成三类：（1）未进行约定型。如学堂在线没有约定即时创作的归属与许可方式，在这种情况下，该慕课平台没有得到用户的明示授权；（2）合理约定型。如iversity平台只规定了非独占的使用许可，而p2pu平台将用户

16、内容的提交视为“署名以相同方式共享”，从权利义务划分来说，这些都是比较合理的规定；（3）霸王条款型。部分平台在合同中规定不可撤销等许可方式，并允许平台对用户内容进行商业使用，以此来强制获得用户的即时创作作品，将自己的利益最大化，如udacity规定：“当您提交用户内容，您就授予了udacity在全世界范围内永久性的、不可撤销的、免费的、非独占的权利，udacity可以基于任何目的（包括商业目的）使用、复制、修改、改编、公开表演和展示该内容的全部或部分，或将此内容再许可给广大用户”。 根据我国著作权法第二十四条：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”而版权许

17、可合同作为双务合同，从合同法的角度来说，它理应强调一方给付与对方给付之间的等值性以及负担和风险上的合理分配。5笔者认为，对于这种霸王条款，一方面，用户几乎把所有提交内容的著作财产权无偿授予给了平台方，而部分平台方甚至表示对这些资源进行商业使用，这种权利义务关系相当不对称，给付关系明显不具有等值性。另一方面，这种用户内容的提交，一旦发生侵权问题，则声明由用户单方承担责任而平台方免责，风险承担上亦不合理。且慕课用户群多为学生，其确权、维权意识本来就不强，对于这种格式合同往往不会特别注意，平台方却通过强势地位几乎强制性地获得用户的权利。因此，这类条款明显对合同提供方有利，对用户不利，应当属于显示公平

18、条款。根据我国合同法第五十四条，此类格式条款应当属于可撤销，可变更条款。四、对策与建议（1）选择合适格式合同形式。通常来说，慕课的服务协议采用点击合同比浏览合同所起到的提醒注意作用强，用户在点击选择时增加了对条款关注的可能性，更有利于明确双方权利与义务。而用户在注册时应注意服务协议的规定，若不符合自己利益，可以选择不接受协议规制。（2）合理分担赔偿损失。在慕课的服务协议中，大多平台规定侵权赔偿由用户单独承担，然而，作为慕课格式合同的相对方，用户往往是学生为主的弱势群体，他们本身法律意识就薄弱，无法有效规避风险，而且大多数没有赔偿全部损失的经济能力，因此，服务协议应合理规定侵权赔偿损失的分担。（3）严格控制免责条款，履行提醒注意义务。慕课平台为了将自己利益最大化，往往会规定多种免