小额贷款公司担保法律制度的适用

1、担保法律制度的适用一、物权法实施后担保法及其司法解释的适用1、物权法不能取代担保法担保法中规定的抵押、质押和留置为担保物权，保证为人的担保，定金为独立的担保方式。2、物权法实施后，与其规定相冲突的不再适用二、人的担保（保证）与物的担保并存的处理我国有关法律与司法解释的规定前后有较大变化， 物权法的规定更加合理。担保法第 28 条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。” “债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”担保法解释第 38 条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事

2、人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。” “同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保被确认无效或者被撤销， 或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的， 保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。” “债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”物权法第 176 条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的

3、实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的， 债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”三、抵押权1、抵押物的范围（ 1）可以抵押的财产担保法第34 条：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包

4、方同意抵押的荒山、 荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。物权法第 180 条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。与担保法相比，物权法在抵押物的范围上有所变化，值得特别关注。一是增加了一类新型的抵押权：动产浮动抵押权。物权法第181 条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商

5、户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、 原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是物权法借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权，即动产浮动抵押权。 它是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。 物权法之所以规定这样一种新型的抵押权， 主要是基于以下几个考虑。 首先，浮动抵押制度有利于促进企业融资， 尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道，从而能促进我国经济的发展。

6、因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押， 这对于一些技术含量高、 发展前景好的中小企业十分重要， 它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。 此外，从我国目前的实践来看，一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押， 这种浮动抵押常常与账户质押联系在一起，银行可以监管项目公司的账户。 由于我国以前的法律没有规定浮动抵押，因此当事人只能约定适用国外法，并在国外进行仲裁。 其次，浮动抵押也有效地简化了抵押手续，节省了大量的人力、物力，降低了抵押成本。 在

7、设定浮动抵押的时候， 当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记， 不需要制作公司财产的目录表， 也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。第三，浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动， 因为该制度最大的优点就是， 如果没有出现法定或者约定的事由， 抵押人在日常经常管理活动中， 可以对其设定抵押的财产进行处分， 抵押权人不得干预。二是扩大了抵押财产的范围。 在对抵押物的范围的规定问题上，物权法依然采取了与担保法相同的模式，即一方面规定哪些财产可以抵押，另一方面规定哪些财产禁止抵押。但是，物权法就抵押财

8、产范围的规定， 有三点不同于 担保法。第一，物权法对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为清晰的规定， 即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”。 第二，物权法明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押， 即正在建造的建筑物、船舶、航空器。 第三，物权法在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述，而担保法的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。这种变化的意义非常大， 因为设定抵押权是一种民事活动， 而在民事活动领域中一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是允许的”。我们认为，物权法这一规定对未来我国民事立法的发展将产生巨大的影响。（ 2）不

9、得抵押的财产物权法第184 条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2 、建筑物与土地抵押物权法第 182 条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的， 该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第 18

10、3 条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。3 、流押的禁止物权法第 186 条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。4 、抵押物登记（ 1）登记要件主义物权法第 187 条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（2）登记对抗主义物权法第 188 条：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；

11、未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第 189 条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的， 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的， 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。5 、抵押物转让的限制物权法第 191 条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿

12、债务消灭抵押权的除外。6 、抵押权的实现（ 1）抵押权实现的条件与方式物权法第 195 条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（ 2）抵押权实现的顺序物权法第 199 条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一

13、）抵押权已登记的， 按照登记的先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。物权法第 200 条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。 该建设用地使用权实现抵押权时， 应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分， 但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。四、质权（押）1、质权与抵押权的区别2、动产质权（1）设立物权法第212 条：质权自出质人交付质押财产时设立。（2）质物的保管物权法第 215 条：质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责

14、任。质权人的行为可能使质押财产毁损、 灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。物权法第 216 条：因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少， 足以危害质权人权利的， 质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、 变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。（3）转质物权法第 217 条：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。3 、权利质权（1）可以质押的权利应具备的条件和范围物权法第 223 条：债务人或者第三人有权处分的下

15、列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。所谓权利质权，简单地说就是以权利作为客体而设定的质权。早在颁行的担保法中，就有专节对权利质权作出规定。物权法对于权利质权制度也设专节加以规定。与担保法的原有规定相比，物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。基金份额可以设定质权。 依据物权法第 223 条第 4 项，债务人或者第三人有权处分的且可以转让的基金份额， 能够作为

16、权利质权的客体。所谓“基金份额”即“证券投资基金份额”，它是指基金份额持有人依照基金合同的约定和法律的规定按照其所持份额针对基金财产享有的收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利。我国证券投资基金法第 70 条规定：基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产；（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额； （四）按照规定要求召开基金份额持有人大会； （五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（六）查阅或者复制公开披露的基金信息资料； （七）对基金管理人、 基金托管人、 基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼； （八）基金合同约定的其

17、他权利。由于基金份额实质上是基金份额持有人享有的分享基金财产受益、 参与分配清算后的剩余基金财产等财产权利， 且可以依法转让或申请赎回， 所以物权法明确规定可以以基金份额设定权利质权。应收账款可以设定质权。 很多企业可能是租办公室，没有土地、房屋等用来设定担保。 一些高新技术企业， 也可能没有成品可以用来担保，这时候作为债权的应收帐款设定担保， 解决了很多企业的融资问题。应收帐款多种多样， 包括电网企业的收费权、 公路的收费权等。但应当注意的是， 企业在用应收帐款设立质权时， 不但应当订立书面合同，还要去信贷征信机构登记。 物权法第 223 条第 6 项，允许债务人或者第三人以应收账款设定质权

18、。 所谓应收账款， 是指未被证券化的（即不以流通票据或者债券为代表的）、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权，包括： 其一，非证券化的以金钱为给付标的的现有债权， 如卖方销售货物后形成的对卖方的价金债权、 出租人出租房屋后对承租人的租金债权、 借款人对贷款人的借款债权等。 其二，各类经营性收费权，如收费公路的收费权，农村电网收费权以及城市供水、供热、公交、电信等基础设施项目的收益权，公园景点、风景区门票等经营性服务收费权等。在我国物权法的制定过程中，对于应收账款能否设定质权，存在很大的争论。反对者认为，不应当允许以应收账款设定质权。因为应收账款在企业法人资产中两个属性最明显，第一就是不确定

19、性； 第二是风险性。所谓不确定性， 就是一个企业在经济活动中，他的应收账款变动很大，不少商品让经销商拿走销售而以应收账款的形式放在账上，卖不出去价值变化会很大。第二就是它的风险性。很多企业的衰败就是从应收账款收不回来开始，企业就一蹶不振。另外，这几年我们在处理国有企业破产中， 收偿率最低的就是应收账款，基本上左右。所以，应收账款的风险非常大。再如，有的学者认为，应收账款是一种合同，以“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资，属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质权”制度无关。允许以这两项权利设立权利质权，在理论上是错误的，在实践上是有害的。但是，基于以下理由，物权法认为

20、应收账款可以设定质权。 首先，实践有需要。目前应收账款和存货是多数企业拥有的资产， 总价值量非常大。据统计，年我国应收账款和存货的总价值已经达到十万多亿元。况且实践中已经有不少企业开始将应收账款作为质权的客体。其次，从国外立法和实践来看，很多国家和地区都是允许以应收账款设定质权的。 例如，在美国，小企业有担保物的贷款中， 左右是由应收账款或存货单独担保或共同担保的。 此外，根据世界银行对全球多个经济实体的调查， 只有个经济实体在法律上不支持把应收账款作为担保物， 中国即为其中之一， 其他国家包括刚果、多哥、约旦、老挝等，其经济制度的发展水平远远低于中国。在国际性交易中， 应收账款融资已经应用得

21、非常普遍， 联合国国际贸易法委员会已经颁布了 年联合国国际贸易中应收账款转让公约。各国的商业银行专门成立了应收账款担保联盟，制定共同的规则，以促进应收账款融资。 第三，固然应收账款质押存在一定的风险，但是这完全是当事人自由决定的事情，法律的任务是降低交易风险，而不是干预当事人的交易自由。（ 2）票据质押物权法第 224 条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的， 当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。关于票据质押， 此前的法律规定相互冲突， 自相矛盾。担保法第 76 条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓

22、单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。 质押合同自权利凭证交付之日起生效。”显然，交付权利凭证才是票据质权设定的生效要件，至于设质背书充其量只是对抗要件而已。然而， 票据法第 35 条第 2 款却规定：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。因此，许多人认为设质背书才是票据质权设定的生效要件。此次物权法有效地解决了这个问题。 物权法第 224 条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。 质权自权利凭证交付质权人时设立； 没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这

23、就意味着： 首先，以票据、债券、存款单、仓单、提单等出质时，原则上以权利凭证的交付作为质权的生效要件， 即质权自权利凭证交付给质权人时设立。其次，在没有权利凭证时， 则以登记作为质权的生效要件。 例如，记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都因实现无纸化而没有权利凭证， 如果要以之设定质权， 必须到有关部门进行出质登记，质权自登记时设立。所谓“有关部门”包括中央国债登记结算有限责任公司、中央证券登记结算有限责任公司等。例如，记账式国库券必须到中央国债登记结算有限责任公司办理出质登记， 而在证券交易所上市交易的公司债券则须到中央证券登记结算公司办理出质登记。物权法这一规定对于促进交易的快

24、捷十分有用。 因为就汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单而言，因其已经被证券化，所以具有与动产相类似的法律地位， 完全可以通过权利凭证的交付作为质权的生效要件， 以贯彻物权的公示原则。 只有对于那些尚未证券化的权利，才需要通过登记加以公示，表明权利质权的产生或消灭。（ 3）股权质押以股权设定质权在我国经济生活中经常发生。按照担保法第78 条的规定，以股票出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，而以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。但是，由于我国的股权类型众多， 既有上市公司股权， 又有非上市的股份有限公司的股权、有限责任公

25、司的股权， 结果出现有些股权如非上市的股份公司的股权设定质权时应当到哪个登记机关登记，不清楚。另外，从实践来看，担保法规定将有限责任公司的股权出质登记方式确定为记载于股东名册也具有很大的不合理性。因为在股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不强，不便于第三人查询。此外，也容易出现伪造和篡改登记的问题。有鉴于此，物权法结合新修订的公司法的有关规定，于第 226 条第 1 款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的， 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。所谓证券登记结算机构登记的股权，指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公

26、司的股权、非公开发行但股东在人以上的公司的股权等。而其他股权， 指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在人以下的股份有限公司的股权等。之所以规定其他股权设质时登记机关为工商行政管理部门，主要是考虑到所有依法设立的公司都必须在工商行政管理部门办理登记，按照法律规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。所以将股权出质登记机关确定为工商行政管理部门，可以很好地落实物权的公示公信原则，能够让第三人迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。（ 4）知识产权质押物权法第 227 条：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产

27、权出质的， 当事人应当订立书面合同。 质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。（5）其他权利质押不动产收益权质押 。担保法解释第 97 条：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的， 按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。根据国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复规定，公路收费权质押以省级政府批准的收费文件作为权利凭证，公路所在地交通主管部门为质押登记部门。农村电网建设与改造工程电费收益权质押

28、 。国务院办公厅 关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期间问题的复函 ，据此， 2000 年国家发展计划委员会、中国人民银行制定农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法 。出口退税权质押。 最高人民法院认为， 出口退税权是未来的一种可预期的利益，应当是可靠的担保方式，原则上不轻易否定其效力，具体操作办法由中国人民银行和国家税务总局制定。五、留置权参照我国物权法第230 条规定，留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。法律直接规定债权人的留置权，给债权人以确定的行为预期，避免了债权人“劳而无获”的风险，有效地抑

29、制了债务人的道德风险，从而达到鼓励价值创造的目的。我国物权法关于留置权的制度设计侧重于确保劳动债权的实现，提高交易效率，并在程序上关注债务人和第三人利益的保护，达到了债权人与债务人间利益的衡平。 在我国目前的信用环境下， 留置权仍然是民事生活中一种重要的债的担保方式， 在我国保全型担保物权仍居主流的情况下，尤为如此。1、留置权的成立条件一是留置财产仅限于动产。 我国物权法第 230 条第 1 款规定：“债务人不履行到期债务， 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 ”由此可见， 留置财产仅限于动产。通说认为留置权所担保的债权数额通常较小， 如果允许留置价值较大的不动

30、产，则不仅对不动产所有人有欠公允， 从社会经济发展的角度，也非良策，因此，留置财产应限于动产，不动产则应排除于外。在解释上，有价证券亦可成为留置财产。留置财产是否仅限于债务人所有的动产。 留置财产是否仅限于债务人所有的动产， 各国的立法不尽相同， 日本民法承认民事留置权的善意取得，而日本商法则对商事留置权的善意取得持否定态度； 瑞士民法和韩国民法承认留置权的善意取得；学界对此也存有一定争议，存在着肯定说、否定说、折中说等三种不同的观点。我国物权法中“债务人的动产”究竟如何解释，不无疑问。有观点认为，“债务人的动产”是指“属于债务人所有的动产”。结合我国物权法第 106 条第 3 款规定： “当

31、事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” “债务人的动产”应解释为债务人交付债权人占有的动产， 并非专指债务人所有的动产。 尽管属于第三人所有的动产，但只要为合法的占有人交付债权人， 且债权人合法占有该动产，亦可成立留置权。法律上设立留置权制度的原因在于保全对标的物有保值增值行为的特定债权， 而不在于标的物归谁所有， 更不在于债权人是否知道该标的物的真正归属。因此，只要对标的物有保值增值的行为，债权人即可对由此产生的债权就其占有的标的物取得留置权。 留置权所担保债权的发生与该标的物的联系， 比与债务人的联系更密切。 如修理合同中，修理费债权是因修理行为而发生， 修理行为提升了标的物的价值。因

32、此，赋予债权人对相应的动产以物权，使其能通过物权的行使而实现其债权是合理的。 此时，该留置财产是否属于债务人所有已不重要。债权既因留置财产而生， 债权人在该留置财产之上付出了自己的劳动，如果将留置财产限于债务人所有的财产， 对债权人有失公平。同时，从维护占有的动产物权表征功能的角度，债权人无从判断留置财产的权属关系，此际，也应肯定留置权的善意取得。二是留置财产是与债权属于同一法律关系的动产。留置权的目的在于留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，以实现债权的受偿。若允许债权人任意“留置” 债务人所有的、与债权的发生没有关系的财产，对债权人利益的保护过于绝对，对债务人的利益则限制过甚，有违公平原则

33、，与留置权制度的宗旨相悖。因此，留置权的成立，不以债权人占有债务人的动产为唯一条件，还要债权的发生与该动产的占有之间有一定关系。对此，我国担保法未置明文，学者间基于该法第 84 条第 1 款的规定归纳出，债权与占有的财产之间须存在牵连关系这一要件。最高人民法院担保法司法解释第109 条将这一要件定为明文，其中规定： “债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系， 债权人可以留置其所占有的动产。”但关于牵连关系的认定，一直存在争议。有的认为，债权人占有的债务人动产之上能否成立留置权， 取决于债权人的债权与相对人物的返还请求权之间是否存在牵连关系； 有的主张，债权人的债权与

34、其占有的物之间有牵连关系时， 才可成立留置权。 但在何为债权与标的物有牵连关系问题上， 又有二元说和一元说两种情形。 二元说认为，债权与标的物的牵连包括直接牵连和间接牵连两种情形。直接牵连，是指债权为就标的物本身所发生的， 如由标的物的瑕疵所生的损害赔偿请求权、为标的物所支出费用的偿还请求权。对间接牵连，学说见解不一，有的主张须债权因标的物归于占有人支配的同一关系而发生，有的认为债权与标的物的交付请求权之间有牵连。 与二元说不同，一元说不区分直接牵连和间接牵连，而以标的物为债权发生的原因时，即认为其有牵连关系，但对于原因的认定，又存在多种学说。由此可见，牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律

35、适用中容易产生分歧。因此，我国物权法没有采用牵连关系的概念，而是明确规定，留置财产应当与债权属于同一法律关系，采取了留置财产与债权之间的直接关联模式， 对牵连关系的构成作了较为严格的限制。同时，由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用， 如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此，我国物权法同时规定，企业之间留置的财产可以不与债权属于同一法律关系。三是法律规定不得留置或当事人明确不得留置的物不能作为留置财产。我国物权法第 232 条规定： “法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”由此可见：第一，法律规定不得留置

36、的动产不属于留置财产的范围。法律对“不得留置”的特别规定是充分考量各方权利义务之后所作利益衡平的结果。 留置权为费用性担保权，法律将其界定为物权， 不仅允许其优先于债权而受偿，而且允许其优先于抵押权和质权而受偿， 自有其公共政策考量。 如果法律针对某一特定情形，明定“不得留置”，也有其公共政策考量，应当得到当事人的尊重。 第二，当事人约定不得留置的动产不属于留置财产的范围。法律虽然规定了债务人不履行到期债务时，可以成立留置权，但并没有规定债权人在留置权成立后必然行使留置权， 若当事人已事先在合同中约定不得留置的动产， 留置权成立时债权人就不能留置该财产。我国合同法也对此作了明确规定， 该法第

37、380 条规定：“寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的， 保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”第 315 条规定： “托运人或者收货人不支付运费、 保管费以及其他运输费用的， 承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”第 264 条规定： “定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的， 承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”2、留置权法定性的理解物权法颁布之前， 担保法第 82 条和第 84 条采取了所谓的法定留置原则， 即一方面留置权只能适用于 “债权人按照合同约定占有债务人的动产” 的情形，另一方面合同债权人可以留置债务人的动产应

38、由法律规定。 这样一来，导致我国的留置权只能适用于五类合同债权的担保，即只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生债务人不履行债务的，债权人才享有留置权。除此之外，其他债权关系中的债权人都不享有留置权。担保法之所以严格控制留置权的适用范围，主要是考虑到我国市场经济刚刚起步， 有关市场经济的法律制度尚不完善，一套有序的市场经济机制还未形成， 起步的时候应当尽量稳妥一些，以后随着发展，再扩大范围。因此，法律规定，可以留置的其他合同，运用前款规定，为逐步扩大留置权范围留下余地。但是，在我国社会主义市场经济体制已经初步建立之后， 法律再如此严格地限制留置权适用范围的做法显然是不

39、符合完善社会主义市场经济体制的需要的。因为现有的列举不仅没有穷尽我国现行法上的一些也应产生留置权的合同，如租赁合同，且更难囊括实践中各种无名合同， 例如旅店合同。此外，各国或各地区的做法都只是要求留置权所担保的债权与债权人占有的物之间存在牵连关系， 而不是逐一地列举哪些合同中债权人享有留置权（参见瑞士民法典第 895 条第 1 款、日本民法典第 295 条第 1 款、俄罗斯民法典第 359 条第 1 款）。有鉴于此，物权法改变了担保法的规定。物权法第 230 条第 1 款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”这样就意味着，债权人对于“

40、已经合法占有的债务人的动产” ，于债务人不履行到期债务时即享有留置权。留置权的适用范围显然就被大大扩张了。 不仅债权人依据合同关系而合法占有的债务人的动产可以被留置， 而且债权人基于其他法律关系而合法占有的债务人的动产也可以被留置， 如基于无因管理之债而占有的他人的动产， 当受益人不偿付管理人由此而支付的必要费用时，管理人也有权留置该动产。我们相信， 物权法的这一新规定必将为实践中当事人充分发挥留置权的担保功能奠定坚实的基础。3、商事留置权物权法第 231 条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。留置权最为重要的一种分类就是民事留置权与商事留置权。这是依据适用的

41、法律不同作出的划分，前者适用民法（主要就是民法典）的规定，而后者适用商事法的规定。与民事留置权相比，商事留置权是因商事交易而生， 注重的是适应商业交往的一些独特需求。二者的区别主要体现在： 首先，主体不同。商事留置权适用于商人之间因双方的商行为而产生的债权， 因此其主体即债权人与债务人都必须为商人，而民事留置权无此要求（参见德国商法典第369 条第 1 款、日本商法典第521）。其次，成立要件上不同。民事留置权要求债权的发生与债权人占有的债务人的动产具有牵连关系，而商事留置权一般不作此要求。 易言之，商人之间因营业关系而占有的动产及其因营业关系所产生的债权， 无论实际上是否存在牵连关系都视为存

42、在牵连关系，只要该动产是债权人因商行为而占有的。 之所以如此因为商人之间的相互交易非常频繁且常常维持相当长的一段时间， 此间各种债权债务关系不断发生消灭， 如果按照民法上留置权的要求， 债权人必须精确地且逐一地证明每次交易所发生的债权与其所占有的债务人的动产之间存在个别牵连关系， 非常困难。为了加强商业交易中的信用，确保交易的安全， 故扩大了牵连关系的范围，各国商法典遂有此规定。第三，留置物的归属不同。 除非存在适用善意取得的可能，否则民事留置权中被留置的动产必须是债务人的， 而商事留置权中债权人留置的动产可以不是债务人的， 即便债权人明知该动产并非债务的，商事留置权依然有效存在。例如，日本商法中代理商、买卖行纪的商事留置权的成立不以留置物是否属于债务人所有为必要（参见日本商法典第 51）。最后