上海限制和拍卖私车额度的法律问题(上)

1、上海限制和拍卖私车额度的法律问题（上）提要：去年春夏， 上海实施多年的私车限额拍卖措施的合法性受到了广泛 的质疑，引起了声势不小的公开论战。这场论战尽管具有多方面的重要意义和 影响，却未及深入展开就偃旗息鼓了。在道交法实施一周年之际， 本文旧事重 提，主要针对上海市府的见解， 围绕该措施是否有合格的法律根据、 是否与国 家的有关立法和政策相抵触以及有关法律救济等问题，进行较为详细的讨论。本文的主要观点如下。（1） 该项措施在实质上增加了机动车登记的条件， 剥夺了上海居民依据 国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利； 对私车主增设了国家立法没有 设定的交费义务。具有如此效果的行政措施， 应当具

2、有国家立法上的特别授权 根据，应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。上海无权自主决定采取这一措施。（2） 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解，在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问，犯了解释论上的基本错误， 曲解了道交法，违反了法治行政的基本原则， 在客观上制造了国家立法内部的 矛盾，破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。事实证明，该项措施自始至今没有任何合格的法律根据， 它是无权的或越权的， 因而是自始无效的 行政行为。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。（3）该项措施违反了关于鼓励轿车进入家庭、鼓励私人汽车消

3、费的国家基本政策；违反了关于有关税费全国统一、设定权由中央统一行使和禁止地方自 行增设有关税费、增加车主负担的国家规定；实质上排除了国家道交管理立法规定的机动车登记条件在上海地区的适用效力；违反了行政许可法确立的行政许可的基本原则； 违反了机动车购置税条例关于纳税条件的规定；违反了宪法所确立的法制统一原则， 侵占了中央的立法权， 侵犯了宪法所保障的公民在法 律面前人人平等的基本权利； 破坏了国内市场法制的统一。（4） 该项措施严重侵犯了国家立法所确认的购车居民的权益， 不仅没有 合格的法律根据，而且与国家立法明显抵触， 所以，仅从法律的观点看， 有 关居民中符合起诉条件者如果依法起诉， 应当能

4、够得到相应的司法救济。但是， 鉴于此类诉讼影响重大等现实情况的存在， 估计在当地法院没有胜诉的实际可 能性。尽管如此， 诉讼对于整个问题朝着有利于私车族方向的最终解决所可能 起到的促进作用仍然值得期待。（5）如何解决该项措施所涉及的法律问题，是上海的法治进程所面临的一个重大挑战。期待上海市府暂停该项措施， 召开听证会，重新检讨有关法律 问题，并以适当的方式向公众认真履行其应当履行的说明责任；更期待上海坚决执行国家的有关立法和政策，主动撤消当地立法中的有关授权规定和该项措施，制定可行的方案， 发布公告，给通过拍卖取得额度的所有居民以充分的 救济。关键词：私车额度限制，私车额度拍卖，机动车登记管理

5、，行政行为的法律 根据，道路交通安全法，行政许可法，车辆购置税暂行条例，汽车产业发展政策， 行政行为的合法性与合理性，违法行政行为的法律救济，地方权力的宪法界限前言为何“旧事”重提道路交通安全法的实施（）已满一周年。关心大城市交通政策问题的人 们也许还记得，去年春末，随着该法的生效和商务部部长助理批评意见的公开， 在上海实行多年的私车额度限制和拍卖（以下简称私车限额拍卖）的合法性受到 了广泛的质疑。面对来自商务部高官和舆论的巨大压力，上海市府坚定地表示， 该措施是合法合理的，将继续实行下去。否定或质疑私车限额拍卖合法性的主要观点是：（1）“车牌限额缺乏法律依据”；（2）“导致了轿车登记条件的附

6、加”，违反了道交法。作为额度拍卖 依据的上海市道路交通管理条例与道交法相抵触；（3）按照道交法，“除了公安部门之外，任何部门都无权发放私车牌照”（商务部部长助理）；（4）违反了国家汽车产业发展政策关于“除国家规定的收费项目外， 任何单位不得 对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用”的规定 此外，有人主张，“有 新的道交法作尚方宝剑，机动车所有人可以完全不理会车牌拍卖规定，直接 按道交法规定的机动车登记程序， 要求车辆登记机关颁发牌照，否则可以根据该 法提起行政诉讼。届时，上海市政府可能要面对大量的行政诉讼”。上海市府发表的主要见解是： （1）该措施有法律依据。根据上海市道 路交通管理条例的规

7、定，要有序发展私人小汽车交通“：”根据上海市城市 交通白皮书的原则，本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车 辆协调发展政策“.”根据道交法第四条，各级人民政府应当保障道路交通安全 管理工作与经济建设和社会发展相适应。作为地方政府有这个职责把道路安全维 护好，管理好“。私车额度拍卖是上海市府为了履行这一职责而采取的行政管理 措施。因此，它是”合法的“。（2）私车额度拍卖问题只不过是”合理性层面 “的问题。（3）市府法制办”作为市政府的一个法律工作部门，从一开始就对私车牌照拍卖的问题非常关注，并对车牌拍卖的合法性进行了慎重研究。“”在经过对全国人大和国务院有关部门的再三请示，以及法制办

8、内部专家的多次研 究，目前得出的结论是，上海拍卖私车牌照这种做法并没有违法“。此外，值得一提的还有如下三个论点（其中第三个论点是非官方的）。（1）上海搞的私车 额度拍卖参考了外国的先进经验11 ；（2）对私车额度拍卖是否违法的问题，商务部没有解释权12 ； （ 3）国家汽车产业发展政策没有法律效力13， 所以即使违反，也算不上违法。上述争议显然是一场牵一发而动全身，具有广泛影响并将引起重大后果的论 战。（1）它不仅涉及到上海的购车族在“道交法”实施后是否还要像他们的“前 辈”那样花费国家立法没有要求花费的巨资去获得该市车牌的问题，而且可能影响到上海市府在“道交法”生效前所收取的拍卖巨款14在法

9、律上的命运。（2）它不仅关系到上海购车族的利益，而且可能对我国其他大城市的交通管理 政策产生影响，从而涉及到更为广泛的购车群体的利益。（3）它不仅影响到希望购车者的生活需求和经济负担，而且涉及到城市道路资源的不同利用群体之间 的利益冲突， 影响到轿车生产销售的市场空间，影响到我国汽车产业（甚至整 个国民经济）的发展。（4）它不仅涉及到城市交通管理政策选择的问题，而且 关系到不同地方的购车族能否在国家立法面前人人平等、国家立法能否在全国各地统一实施、地方政府是否“有权”在没有国家立法特别授权的情况下实行有违 国家立法的制度的问题，关系到中央和地方之间政策决定权分配的问题。（5）它 不仅涉及到上海

10、市府的面子，而且可能会影响到中国行政法治的声誉。令人感到几分意外15的是，具有如此重大意义的论战却有点虎头蛇尾， 尚未进入正面交锋，就似乎失去了 “人气” 16. “道交法”生效已满一年，上海市府继续搞机动车限额拍卖17，购车族们照旧不是花大把的钞票去竟购额度就是设法钻“法律的空子”去外地上 牌。尚未听说有谁愿吃“第一只螃蟹”， 把“道交法”当作“尚方宝剑”， 将主 管部门告上法庭。尽管有人曾呼吁国家有权机关出面了断这场争议，给个统一的说法18，但至今仍不见公开回应19.在迎来道交法施行一周年之际，笔者出于以下两点考虑，发表此文，以期就上海私车限额拍卖的法律问题重开论战。第一，这场争论原本存在

11、不少缺陷，实在难以令人满意。比如，（1）其范围主要限于道交法实施后这一措施是否合法的问题，道交法实施前的有关问题似 乎没有引起注意。（2）双方的结论虽然对立， 但各自所提出的论据却似乎没有 对应性。合法论没有批驳违法论的论据，违法论似乎也未站出来反驳合法论的 论据。（3）方（部分媒体的报道）似乎在凭借商务部高官的头衔来“敲山震虎”， 另一方则让人觉得是在依赖国家最高当局有关部门 （商务部大概除外）的权威来 进行反击20.气势有余，可惜说理不足。第二，这场争论引出了不少重要的法律问题，实在值得深入讨论。比如，（1） 私车的限额拍卖在法律上究竟是什么性质的行为，对有关各方（地方政府、竟购人和购车群

12、体等）分别意味着什么？（ 2）这种措施到底需要什么样的法律根据，现行措施到底有无合格的法律根据？被上海市府援引的种种“法律依据”到底是否算得上合格的法律根据？市府法制办对合法性问题的论证在法律上到底能否站得住脚？地方立法到底是否有权设定私车额度， 对国家法定登记条件作出实质性的限制 ？（ 3）限额拍卖到底是否违反道交法关于登记条件的规定，是否违反国家鼓励发展私车的政策和禁止乱收费的规定？将提交额度证明作为交纳车辆购置税和领取完税证明的条件，是否违反“购置税条例”？将拍卖收入用于公共交通设施建设之事实能否使额度拍卖正当化，能否 阻却其违法？ 这一措施是否存在宪法上的问题？（ 4）假定上海的人大或

13、政府在法律上确实有权选择私车额度控制和拍卖的政策，这一选择权是否就是完全的自由裁量权，因而不受法律上的制约，只可能发生合理性问题，不存在合法性 问题？平等原则、公正程序、裁量滥用禁止等法理是否应当有适用的意义？（5）这一措施与诉讼到底有何关系？未参加竟购或未中标或未交纳中标款的人是否有（或仍然有）法律上的权利在上海申办登记，在登记主管机关以没有完税证明 为由拒绝办理登记的情况下，如果提起诉讼， 应当以登记机关为被告，以违反道交法为由，还是以税务机关为被告， 以违反税法为由？已交纳拍卖款的 人如果认为额度拍卖违法， 是否有权请求救济？ 如果有权，可以或应当选择什 么法律程序？ 如果发生涉及额度限

14、制和拍卖的诉讼， 对有关法律问题，法院应 当根据什么标准作出判断？ 如果该措施被有权机关确认为非法，中标者已交纳的拍卖款和额度持有者所拥有的相关利益在法律上应当如何处理？（ 6）地方政府在参考外国经验解决本地问题时，除了应当考虑本地实际外，是否还应当检讨该经验（如果被利用的话）与我国的现行立法的相容性或协调性？应当依据什么标准对此问题作出法律上的判断？ （ 7）在一个民主法治国家， 政府就 其影响公众权益的政策决定应当如何履行说明责任？笔者期待，通过就以上问题展开讨论，（1）在私车限额拍卖争议的法律实 务方面，为利害关系各方重新作出各自的判断和选择提供有价值的参考意见；（2）在地方法制工作的改

15、善方面，促进地方政府就其影响私人利益的政策决定认真履行说明责任，妥当处理地方施政需要与国家立法和政策的关系，在考虑制度创新或移植外国制度时，充分注意我国的法律体制和现行法律的有关规定，防止出现违法的或有重大违法嫌疑的制度改革和制度引进；（3）在行政法理论方面，深化对特定行政领域中存在的、在我国行政法上具有重要现实意义的课 题21的研究。本稿正文分为六个部分。一， 限额拍卖的性质和法律效果；二， 限额拍卖 的法律根据问题；三，限额拍卖与国家立法抵触的问题；四， 限额拍卖所涉及 的其他法律问题； 五，限额拍卖的法律救济问题；六， 对上海市府的几点建 议。一私车额度限制和拍卖在法律上有何意义（一）涉

16、及私人机动车22的权利和对该权利的公法限制仅从民法（或私法）的观点看，车主对其所有的机动车享有占有、使用、收益和处分的权利（其中的使用权可包括机动车驾驶权和道路行驶权）。但是，由于机动车使用权的实际行使，意味着对公共道路资源的利用（一般而言），有可能影响公共道路的通行能力；意味着使用者本人或道路的其他利用者的人身 损害风险的增加，有可能引起交通事故；意味着对有限能源的消耗（就机动车耗能的现状而言），有可能引起能源短缺； 意味着有害物质的排放（就现在的技 术条件而言），有可能破坏大气环境，损害公众健康，所以，国家为了维护公共利益，通过立法对机动车使用权的实现设置了一定的条件。其中与本稿主题有关的

17、是如下两项。1. 就新车购置行为向车主征税（原名为购置附加费，现名为购置税）。其目的是筹集道路交通设施建设资金。由于有关道路交通安全管理的国家现行立法 将完税证明的提交作为机动车所有人办理车辆登记的条件，而车辆登记又是机动车所有人实现其车辆使用权中的道路行驶权的法定条件，所以，对机动车所有人而言，履行纳税义务是申办登记， 从而实现其使用权中的道路行驶权的必 要前提。2. 规定车主的车辆登记义务和登记的条件23，禁止未登记机动车上道行驶。其目的之一是保障道路交通安全。 未办理登记因而未取得号牌和行驶证的车 主，即使履行了纳税义务并取得了驾驶该类车辆的资格，也不得行使其对该车的使用权中的道路行驶权

18、。不仅如此，取得驾驶资格的车主对该车的驾驶权也不能实现（尽管可以驾驶办理了登记的同类车辆）24.（二）核发号牌、设定私车额度、拍卖私车额度的目的是什么1. 号牌是特定机动车的道路行驶合法性的法定标识。根据道交法等国家立 法的规定，给机动车上号牌， 仅仅是行政主管部门对机动车实施登记管理的内 容之一，其目的在于表示该机动车的道路行驶合法性和保证行政主管部门对道 路交通安全实施有效的管理。上号牌本身与可行驶机动车的数量控制没有任何关系。2. 设定私车额度的目的，也许确实如上海市府所言，是为了控制交通总量、 缓解交通拥堵状况25.不过由于以下情况的存在，该目的的可靠性和唯一性似 乎又是令人感到怀疑的

19、。第一，设定私车额度是上海的单干，其他地方没有搞。上海市府在事实上难以完全阻止具有该市常住户口的居民异地登记上牌26，在法律上也无权禁止（事实上也未发出这样的禁令）有该市常住户口的居民在该 市行驶持有外地正式号牌的私车。国家立法并未将车辆登记地限定为车主户籍所 在地。尽管上海市府希望，但外地政府并未禁止（或完全禁止）没有当地常住户口的人（当然包括上海居民）到当地登记上牌。 尽管上海市府对挂外地牌照的车辆实施了一定程度的通行限制，但在法律上并无权力禁止其通行（事实上也未这样做）。因此，私车额度设定只与持有上海正 式号牌的私车的数量直接有关，与在上海的道路上实际合法行驶的机动车的数量 即交通总量未

20、必存在明显的或重要的关系。第二，上海搞的私车额度限制从一开 始就是与私车额度拍卖捆在一起的措施。就二者之间的关系而言，不限制额度， 就不可能搞拍卖；要搞拍卖，就必须限制额度。据此，人们也许有理由相信，上 海搞的私车额度限制，即使确实是为了控制交通总量，这也并非唯一的目的。拍卖也是其目的（尽管上海市府从未这样说）。那么，额度拍卖的目的又是什么呢？ 据上海市政府的说明， 这也是“为了 控制机动车数量增长过快，缓解道路交通拥堵状况”（媒体的有关报道大多似乎 也把二者在一起， 把二者的关系理解为手段和目的的关系）。27但人们只要 略加分析， 就会发觉这样的解释是难以说得通的。与控制交通总量有直接关系

21、的只可能是额度限制。额度是否拍卖，拍卖的成交价是多少， 则仅与政府是否 想利用额度来创收，即把额度作为商品出卖，以此来增加财政收入有关，与控制交通总量没有任何直接的关系。28上海搞的额度拍卖的十八年的历史事 实，不能证明交通总量因此而受到了的控制，只能证明政府的财政收入有了可观的增加。29笔者推测，在私车额度拍卖的目的是什么这一问题上，如果不是选择该措施的上海政府的决策人存在误解，那么就是向公众解释该措施之目的的上海政府发言人或法制办的专家存在误解。综上所述，由于上海市府实施了私车限额拍卖的政策，私车号牌的核发行为在实质上变成了限量竟价核发行为，从而具有了三重目的或功能。第一，表示车辆行驶的合

22、法性和保证交通管理的实施（原有的功能）；第二，控制交通总量（因额度限制而产生的追加功能，效果如何，另当别论）；第三，增加财政收入（因额度拍卖而产生的追加功能，效果显著）。（二）私车额度限制和拍卖引起了什么法律后果1.增设了机动车登记的条件， 剥夺了私车主依据国家立法申办登记的权利（1）从形式上看，上海实施的限额拍卖并未改变登记的法定要件“道交法”第九条规定，“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：（一） 机动车所有人的身份证明；（二）机动车来历证明；（三）机动车整车出厂合格证 明或者进口机动车进口凭证；（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；（五） 法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的

23、其他证明、凭证（第一款）。公安机关交通管理部门 对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、 号牌和行驶证； （第二款）”。“道交法”所设定的登记条件，除其中之（五）为新设外， 与该法实施前适用的“（国）20XX登记办法”所设定的 登记条件30基本相同。上海市公安局车辆登记主管部门并未将提交上牌额度证明作为正式的登记条件之一， 其所规定的正式登记条件31与“道交法”所设定的登记条件基本 一致。至少在形式上，上海实施的额度拍卖对法定登记条件没有直接的影响。因此，人们不能笼统地断言，上海搞的额度拍卖导致了法定登记条件的追加（见本稿前言所提及的否定论的观点）。（2）从实质上看，限额拍卖增加了机动车

24、登记的条件，剥夺了车主依据购置新车（新增车）者在正式申请车辆登 申办者为了取得该资格， 必须 参加额 领取额度证明， 凭额度证明交纳机 在这里，提交额度证明成了交纳税款、领取国家立法申办登记领取号牌的权利根据上海有关主管部门的规定， 记前，必须取得“申办对象资格”。 度拍卖并中标，付清中标价款， 动车购置税， 领取完税证明。32 完税证明的前提条件。上海市府正是通过变更“购置税条例”所规定的纳税条件 33来限制“道交法”所规定的提交完税证明这一登记条件， 使得未参加额度 拍卖或参加拍卖而未中标或中标而未付款因而没有取得额度证明的人， 因不能 纳税并取得完税证明而不能向登记机关提交国家立法规定应

25、当提交的该项证明。在这种情况下，登记主管机关将以不符合国家立法规定的登记条件为由，拒绝办理登记和发放号牌（及行驶证）。由此可见，这种颇为特殊的制度设计虽然把限额拍卖措施对法定登记条件的 影响限定在登记程序开始前的纳税阶段，但并不能掩盖或改变限额拍卖措施剥夺私车主依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利这一事实（这一特 殊的制度设计的实际意义主要在于诉讼方面，请见本文五）2.允许私车额度的有偿转让导致了私车额度的商品化如前所述，号牌原本只是政府主管部门附加于特定机动车的、表该车行驶 的合法性的标识。根据国家制定的机动车登记规定，特定牌号是否继续有效，取 决于该号牌所附加的特定车辆的有关状况。

26、 如该车报废（或灭失），该号牌应被 注销。34号牌所具有的表示特定车辆道路行驶的合法性这一功能与该号牌所 附加的特定车辆不能分离。限制私车的额度，意味着将一定地域内的道路行驶权在一定程度上 35划分 为一定数量的份额（即额度），从而使当地登记主管机关核发的每一件私车号牌 具有了代表一个份额的新功能。不过，如果采取类似新加坡所实行的禁止转让制度36，额度本身依然不能与特定车辆分离。由于上海市允许号牌所代表的 额度可以脱离特定车辆而上市转让，额度成了具有独立经济意义的商品（尽管号牌本身仍与特定车辆不能分离，特定车辆灭失或报废， 该号牌仍应被注销）。从权利论的观点看，车主通过竟购取得上牌额度，意味着

27、取得了一项可以在市场上进行交易的道路行驶权的“所有权”。373. 额度拍卖使上海市获得了具有“税收”性质的财政收入税收的特征之一是所谓无偿性，即政府向某人收取款项不以该人获得在经济价值上与该款项相当的公共服务为条件。尽管取之于民的税收应当用之于民， 但这种取用关系所反映的仅仅是税收在总体意义上的有偿性，而非对应的、特定化的有偿性38.上海市府把额度拍卖的收入全部用于该市的公共交通设施建 设，虽然可被视为取之于民用之于民，但由于收取特定中标者交纳的拍卖款， 并非以向该中标者提供与其交纳的拍卖款在价值上相当的特定道路资源的利用 权为条件（号牌持有人对道路资源的利用的量又是个变数），所以，该收款行为

28、 具有“征税”的性质。就此意义而言，额度的拍卖是形式上的拍卖，事实上的“征税”。税收的特征之二是所谓强制性，即政府向某人收取款项不以该人的同意或自愿为条件。从形式上看，竟购额度似乎是自愿而为，愿者上钩（ 是否参加竟购或是否投标取决于车主的意愿。 投标者中标，意味着政府和私人在自愿的基础 上达成了买卖协议），政府收取拍卖款似乎并无强制性。但是，如果从 实质上看， 对车主而言， 竟购中标支付拍卖款又具有明显的强制性或被迫性， 因为如不愿作出这样的选择，就别想取得上海号牌。征收比率的预定常被说成是税收的第三个特征40.拍卖，就其本性而言， 与最高成交价的预定或最高限价当然不相容。不过， 价格的非预定

29、性并不影响 额度拍卖收入的“税收”的本质。41附加一句，额度拍卖收费因其具有无偿性和强制性， 也可被视为一种“行政 性收费” 42.那么，谁是“纳税人”呢？ 先考察拍卖的中标付款者。中标者交纳拍卖款， 在法律上引起两种后果。其一是“买进”了一份可以在市场上进行交易的额度。 就此后果而言， 交纳拍卖款并非“纳税”， 而是支付“货款”。因此，中标付 款者不应被视为“纳税人”。其二是取得了申办登记（从而实现其在道路上行驶 特定车辆的权利）的资格。就此后果而言，交纳拍卖款是在“纳税”。因此，中 标付款者是“纳税人”。接下来考察在上海登记上牌的私车族群体。 不论原本没 有额度的某个人是通过原始拍卖还是二

30、手拍卖取得额度进入该群体；不论该群体中的某个人是继续持有其额度留在该群体内还是转让其额度于他人而离开该群 体；不论某一额度是否已被转让过或已被转让过多少次；不论某一额度的持有人是否是该额度原始拍卖的中标付款人，该群体所拥有的全部额度最初都是通过原始拍卖取得的。在此意义上，该群体作为一个整体，可被视为“纳税人”。43（四）限额拍卖决定属于什么种类的行政行为额度限制决定当然属于行政行为。额度拍卖本身虽是民事行为，但选择以拍卖的方式分配额度则是行政行为。上海市府将额度限制和拍卖定性为“行政管 理措施”，完全正确。44那么，从我国行政诉讼法的角度看，这一行政决 定或“行政管理措施”是属于抽象行政行为，

31、还是属于具体行政行为呢？若根据主流的（或传统的）行政法理论，它似乎应被看作抽象行政行为。据此， 该决定本身似乎不能成为直接的诉讼对象。45抽象行政行为在我国行政法理论上又被分为三类，即，行政立法行为（狭义的行政立法。地方的行政立法限于立法法第七十三条所规定的“地方政府规 章”）、其他制定规范的行为、一般行政措施。46鉴于限额拍卖决定属于其中 何者的问题在诉讼实务上并无多少意义，本稿对此不予讨论47.笔者只想指出如下一点。该决定的实施导致了若干在形式上不属于立法法所说的“地方政府规 章”的规范性文件48的制定，这些规范性文件又被主管部门作为有关具体行 政行为（比如，额度拍卖管理行为、额度证明发放

32、行为、车辆购置税征收和完 税证明发放行为、车辆登记管理行为）的依据。在此附言一句，笔者尚未看到有关私车额度限制和拍卖的上海官方的书面 决定，也不知道其决定机关、标题、日期和编号。市府站至今尚未公开该文件。49二私车额度限制和拍卖有无合格的法律根据（一）私车限额拍卖决定需要什么样的法律根据501. 限额拍卖决定需要国家立法上的特别授权根据如前所述，上海市府的私车限额拍卖决定，在实质上限制了私车主依据国家法定登记条件在该市申办登记领取号牌的权利，对希望取得该市号牌的私车主附加了（通过竟购）向该市履行国家立法未规定履行的“纳税”或交费义务。 毫无疑问，产生如此法律后果的决定，根据依法行政的原则，当然

33、需要法律上 的授权根据。问题在于，市府作出该决定，是否需要国家立法上的授权根据，换 言之，市府是否有权在没有国家立法授权的情况下，自主作出或根据当地立法 的授权作出该决定呢？依笔者之见，（1）根据我国宪法规定的法制统一原则，国家立法的效力高于地方立法。因此，在国家立法就某一问题已经作出规定的情况下， 地方人大 和政府无权作出与之抵触或不一致的决定，除非国家立法明确授予地方这样的权力。（2）尽管宪法只要求地方立法不得与国家立法相抵触，并未要求地方立 法必须以国家立法为根据，但鉴于私车限额拍卖决定对相对人所生法律后果的性 质，考虑到宪法重视保障公民权利和推进法治政府的立场，依据我国中央和地 方的立

34、法权限划分的基本原则，人们应当作出这样的判断，即使在国家立法对相关问题没有作出规定的情况下，地方的人大或政府也无权作出私车限额拍卖决定（无论以何种形式），除非国家立法机关作出了明确的授权决定。（3）因此, 上海市府不能将该市人大立法中的授权规定作为其限额拍卖决定的合格的法律 根据，除非她能拿出可靠的证据，证明该项授权规定本身具有国家立法上的授 权根据；也不能以该市立法中的授权规定虽然没有国家立法上的授权根据，但与国家立法没有抵触为由，论证该授权规定的有效性。总而言之，如果没有国家立法上的授权根据，上海市府就没有权力作出私车限额拍卖的决定。2. 限额拍卖决定需要国家立法中的行为法上的授权根据所谓

35、行政决定的法律根据，可有广义和狭义两种理解（基于部分大陆行政法 的观点和我国的立法实践）。广义者包括组织法上的授权根据和行为法上的授权 根据，狭义者仅指行为法上的授权根据。 所谓组织法上的授权， 是指立法者作 出的关于行政机关主管事项范围的授权。这类授权通常来源于宪法、各级政府组 织法、各行政机构组织法中关于行政机关职权范围的规定。 这类规定仅仅是判断 某一行政决定所涉及的事项是否属于决定机关主管范围内的事项的依据，不是判断该机关是否有权就其主管的事项作出具有特定内容或法律效果的决定的依 据。所谓行为法上的授权，是指立法者作出的关于行政机关可以就其主管范围内某一事项作出具有特定的内容或法律效果

36、的决定的授权。 这类授权通常来源于 规范特定领域的行政活动的法律或法规中的规定。 这类规定是判断行政机关是否 有权就其主管范围内的事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的依据。“法律的保留”原则（近代法治行政原理的三原则之一）所要求的行政决定的法律根 据，就是指这种行为法上的授权根据。根据我国宪法所确立的民主的法治原则和已被我国公法学界逐步接受的近 代法治行政的原理（尽管在立法和司法的实践方面还存在很大差距），第一，行 政机关作出的任何形式的行政决定， 不论其是否对相对人产生法律上的效果， 都 必须具有组织法上的授权根据，即该决定所涉及的事项必须是有关组织法规范所 确定的该机关主管范围内的事项

37、，否则，属于无权限或越权的决定。第二，对相对人产生法律效果的行政决定，至少是其中对相对人发生不利的法律效果 （即 限制、剥夺权利或创设、加重义务）的行政决定，必须同时具有行为法上的授权 根据（即所谓“侵害保留”-最低限度的“法律的保留”），否则，尽管该决定 所处理的事项本身也许没有超出组织法规范所确定的该机关主管范围，但因未得到行为法上的授权，仍然属于无权限或越权的决定。上海市府所作的私车限额拍卖决定，如果仅从决定者所宣布的目的（假定该 目的是真实的）来看，其所涉及的事项也许可以被认为没有超出组织法规范所确定的地方政府的主管范围。 但是，如果从该决定对相对人所产生的法 律效果来看，由于其具有明

38、显的不利性，所以，该决定本身必须具备行为法上的 授权根据（即有关行为法明文授权地方政府或上海市府可以这样做）。具体而言，（1）该决定应当具有道交法上的明确的授权根据。根据该项授权（如果确实存 在的话），上海市府可以选择额度控制的方式来限制该法所规定的登记条件在上 海地区的适用。（2）该决定还应当具有关于机动车税费征收的国家立法上的明确 的授权根据。根据该项授权（如果确实存在的话），上海市府可以选择额度拍卖 的方式向私车主收费。（3）该决定（以及为实施该决定而制定的关于登记资格的 地方规范）应当具有国家税法上的明确的授权根据。 根据该项授权（如果确实存 在的话），上海市府可以限制车辆购置税的纳税

39、义务人在上海履行该项纳税义务 的条件。（4）上海的地方法规或规章（或政策文件）中的授权规定在法律上能否 被该市的行政主管机关援引作为私车限额拍卖决定的法律根据的问题，如前所 述，取决于这些授权规定本身是否具有国家立法 （当然必须是行为法）上的授权 根据。51除非具有以上所列国家立法上的授权根据，上海市府无权决定限制和拍卖私 车额度，现行决定是无权限的或越权的决定，因而是违法的、无效的决定； 无论是上海的登记主管机关还是法院， 在行使各自的职权， 处理有关申请（比如， 无额度证明的车辆登记申请）或案件（比如，判令主管机关履行登记职责之诉） 时，都不应当执行或适用该决定，应当执行或适用国家立法的有

40、关规定。52（二）私车额度限制和拍卖有何法律根据 -上海市府的回答如本文前言所介绍的，上海市府明确表示，私车限额拍卖有法律根据。据笔者统计，上海市府公开提及的法律根据共有三项：（1）作为地方性法规的上海道交条例（市人大常委会制定，1997年12月1日起实施）的第十三条，（2） 作为地方行政规划的上海城市交通白皮书 （市府发布，20XX年4月30日），（3） 作为国家法律的道交法（全国人大常委会制定，20XX年5月1日起实施）的第四条。值得一提的是，市府发言人和法制办专家在援引上述规定时没有明确这 些规定与限额拍卖措施在时间上的对应关系。不过，笔者愿意相信，市府当然把这些规定看成仅仅是各自生效（

41、或发布）后的限额拍卖措施的法律根据，而不会将其同时当成是各自生效前的限额拍卖措施的法律根据53，大概不会否认二者之间在时间上存在以下对应关系。1. 三项法律根据与1997年11月以前的限额拍卖无关（注意：上海市府没 有提示1986年至1997年11月的限额拍卖的法律根据54）。2. 市道交条例第十三条是1997年12月1日至20XX年4月30日的限额拍卖的法律根据（该条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌 额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关 部门提出，报市人民政府批准后实施”55）。3. 市交通白皮书56是20XX年5月1日以后的限额拍卖的法律

42、根据。4. 道交法第四条是20XX年 5月1日以后的限额拍卖的法律根据（该条规定，“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。 县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”57）。就上述对应关系， 笔者在此暂且指出三点。第一，上海搞的私车限额拍卖事实 上也许是先做决定并加以实施，过了一段时间才制定地方立法“补办”授权或加以“追认”。第二，上海市府并不认为私车限额拍卖需要国家立法上的授权根 据。在她看来，上海可以独立自主地决定采取该项措施。第三，与许多人（包括商务部高管和部分法律专家

43、）不同，上海市府似乎并不认为道交法是其继续实行限额拍卖的难以逾越的法律上的障碍，而是把该法看成是有利于上海继续实施该措施的国家立法，是有助于强化该措施合法性的国家立法 （尽管也许并非 真的如此认为）。以下，笔者先就市道交条例实施前的限额拍卖在事实上到底有无法律根据这 一问题作一考察， 然后就市府所提出的三项法律根据各自到底是否合格的问题 展开略为详细的讨论。（三）1997年11月以前的限额拍卖在事实上（也许）就根本没有任何法律 根据1. 市府大概难以拿得出当时已生效的国家立法或上海地方立法上的根据（如果笔者对当时的有关立法文件所作调查的结果是可靠的话）。2. 市府也许会拿出当时未公开的国家主管

44、部门的批准文件（如果这种文件确实存在的话）。但是，内部文件因其对外并不具有法律约束力，所以即使其存在，也不能被视为限额拍卖的合格的法律根据。3. 市府说不定会直接援引宪法或地方组织法中关于地方政府职权范围的规定58.不过，如前所述，这类规定只不过是关于地方政府主管事项的领域的 规定，不能成为限额拍卖之类对相对人发生重大不利法律效果的行政决定本身的 法律上的授权根据。59有待市府法制办说明的是，市府在其最初考虑采取私车 限额拍卖措施时，到底有没有研究过法律根据问题。如果研究过，当时以什么理由得出了什么结论。如果没有研究过，原因是什么。60（四）市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律

45、根据1. 因无国家立法的授权，上海的地方立法不能被视为合格的授权根据就道交法实施前的限额拍卖，上海市府未提示过任何国家立法上的授权根据 （也未否认存在这类根据）。是因疏忽而忘了提示，还是因觉得无必要而不愿提 示，或是因实在找不到而无法提示？这个问题也有待市府法制办作出解释。据笔者调查，道交法实施前的国家的有关立法和政策文件（以公开者为限） 中，不存在任何明文的授权规定，也不存在至少在笔者看来有可能被解释为隐含 了授权之意的规定（哪怕是凭借最“高明”的解释技术）。如果笔者的调查结果是可靠的，如果笔者就私车限额拍卖法律根据的标准问 题所表明的意见（请见本稿二（一）2.）在法律上是站得住脚的话，那么

46、，单凭 不存在国家立法上的授权根据这一条理由，就应能得出这样的结论：道交法实施前的限额拍卖没有合格的法律根据，上海市府援引的该市立法是不合格的法律 依据，该时期的限额拍卖措施难以避免因无权而无效的法律上的命运。2. 即使假定无需国法的授权， 有关地方立法也因抵触国法而不能成为合格 的授权根据在私车限额拍卖的法律根据问题上，即使退一步，假定国家立法的授权是不 必要的，上海道交条例和交通白皮书的有关规定也不能成为该措施的合格的法律 根据。因为这些规定与当时存在的国家立法明显抵触，违反了宪法所规定的地方立法不得与国家立法相抵触这一法制统一原则的最低标准。（1）有地方性法规制定权的地方人大及其常委会，

47、 就国家立法已经作出规定的事项，不得 制定在实质上变更或排除该国家立法的效力的规范，除非基于国家立法的特别授权。这是我国立法体制的常识之一。上海“道交条例”是该市人大常委会制定的法规。在其制定之时（）,关于机动车登记管理在内的道路交通管理，已存在国务院制定的行政法规道路交通管理条例（施行，失效）；关于私人汽车，国家计划委员会在其具有法律效力的汽车工业产业政策（起实施，起停止执行）61中已作出鼓励其发展的规定。上海“道交条例”实施后，国务院就机 动车购置税制定了暂行条例（施行），公安部制定了机动车登记办法（施行， 失效）o既然如此， 根据宪法规定的法制统一原则，上海“道交条例”对国家立法已经规定

48、的事项，不能作出与国家立法相抵触的规定，如果作出了抵触性规 定，该规定自始无效；如果作出的规定与在其生效后实施的国家立法相抵触，则该规定自国家立法施行之日起失效。除非这些规定是根据国家立法的明文的特别 授权作出的。（2） 上海“道交条例”第十三条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量 调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理 部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”。从内容上看，该规定确实授予了上海市府对机动车实施额度限制和拍卖的权限。但是，该规定显然与国家已经制定的汽车工业产业政策中关于鼓励发展私人小汽车的规定相抵触（具体分析请见本文三），又无国家立法的任

49、何特别授权，因此，该规定本身是 无效的，根本不能成为上海市府对私车实施限额拍卖的合格的法律依据。（3） 上海“道交条例”第十四条规定，“符合申领车辆号牌条件的单位或 者个人，凭车辆的有效凭证，按照国家和本市的规定，向公安交通管理部门申领 车辆号牌、行驶证或者行车执照”。该条所谓申领车辆号牌的“条件”， 当然包 括了由于第13条的实施所产生的“条件”，即取得额度；该条所谓“本市的规 定”，当然包括了该市关于取得额度证明是私车登记申办人的必要资格条件的规定。据此，第十四条在事实上成了上海市政府将取得额度证明作为私车登记申办 人的必要资格条件的法律依据。但是，具有如此含义的该条规定，如前所述，由 于

50、其在实质上限制了国家立法所规定的车辆登记的要件，因而与国家立法关于登记条件的规定发生了抵触； 又没有国家立法上的特别授权依据，所以，该规定 也是不能适用的，不能成为上海市府把取得额度证明作为登记申办人的资格条件 的合格的法律依据。与此同理，该条规定当然也不能成为上海市府把提交额度证 明作为购车者交纳购置税、取得完税证明的前提条件的合格的法律依据。（4）上海“道交条例”第十三条授权上海市府的有关部门提出额度发放办法并授予上海市府对该办法的批准权。 但是，由于以下原因，该项授权规定不能 成为上海市府选择拍卖作为发放方式的合格的法律依据。第一，授予额度发放办法决定权是在授予额度发行量决定权的基础上作

51、出的， 既然作为其基础的授权决 定因与上位法相抵触、又无上位法制定机关的特别授权依据而在法律上不能成立，那么，关于额度发放办法决定权的授予在法律上当然也是不能成立的。第二，即使假定作为其基础的授权决定在法律上是有效的，关于发放办法决定权的授 予，因没有对发放办法的选择（即裁量）的标准（实体的或程序的）或范围作出 应当作出的指示或限制而成为“白纸委任”，所以，也应当被认为是无效的。第三，即使假定这种“白纸委任”在我国现行法的框架内是可以被容许的62，在解释论上，也不能将该授权规定理解为授予了上海市府决定拍卖额度的权力。 因为拍卖额度在实质上，如前所述，具有征税或行政性收费的性质，必须由国家 立法

52、来决定或得到国家立法的特别授权。国家已经明令禁止在涉及机动车购销登 记行驶等环节的没有国家立法依据的任何形式的行政收费，上海市立法机关和政府又均未得到国家立法关于允许上海市搞私车额度拍卖的特别授权，所以，如果将该条规定解释为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据，那么，这一解释在法律上就是根本错误的。（5）上海市城市道路交通白皮书（印发）记载了上海市府确定的该市 交通行政的基本政策，其中包括“有序发展小汽车交通”（第九条）。63上 海市府将其自己制定的道交白皮书（第九条）作为其实施的限额拍卖这一行政管 理措施的依据之一， 似乎理所当然。但是问题在于，被上海市府解释为具有允 许她对私车实行限额拍卖这一

53、特定含义的白皮书中所规定的那些政策本身是否 具有合格的法律依据。对此问题，上海市府可能作出的回答大概是：“有，那就是上海道交条例第十三条”。在笔者看来，既然该条例第十三条作为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据，如前所述，是不合格的，那么，以它为法律依据的“白皮书”就难以成为上海市搞私车限额拍卖的合格的法律依据。64（五）道交法生效以后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据如果说市府的新闻发言人以该市地方立法上的授权规定为据论证限额拍卖 的合法性，仅仅犯了无视国家立法的错误（尽管这是一个致命的错误），那么就应当说，市府的法律专家援引道交法（第四条）论证该法生效后的限额拍卖的合 法性，如下所见，不仅犯了无

54、视国家立法的错误， 而且还犯了法律解释和法学基 本理论上的严重错误。1.法制办专家见解的理论构成和含义法制办专家认为，“根据道路交通安全法第四条，地方人民政府有职责 把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。上海市政府是地方政府，所以“有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市政府为了履行这 一职责而采取的行政管理措施， 所以，它是“合法的”。65从形式上看，该 见解似乎构成了一个三段论。大前提是“根据道交法第四条，上海市政府有关理 好道路安全的职责”，小前提是“私车额度拍卖是市府为了履行该职责而采取的措施”，结论是“私车额度拍卖是合法的”。 但从内容上看，大前提与结论 之间并不存

55、在逻辑关系。前者并非后者的大前提，后者的大前提并没有出现。尽管如此，人们不难发现，这一表述不完整的专家意见在事实上是由如下两个 构造完整、含义明确的推论所构成的。（1） 职责合法论。其构造是，如果是地方政府，那么根据道交法第四条第一款的规定，就有职责把地方道交秩序管理好（大前提）66，上海市府是地方政府（小前提），所以上海市府有职责把上海的道路安全管理好（结论）。（2） 手段合法论。其构造是，如果政府采取的某一措施的目的是为了履 行法定职责，那么该措施就是合法的（没有说出来的但必然存在的大前提）67， 上海市府采取的私车额度拍卖这一措施的目的是为了履行好道交法第四条规定的地方政府的职责（小前提），所以，这一措施是合法的（结论）。请注意，法 制办专家意见中的所说的“合法”，实际上显然不是指额度拍卖措施本身有如果只看该条款的规定，人们大概会对上海市府法制办就该规定的含义所作的 解释（“地方政府有职责把交通安全管理好”） 产生这样的印象，即它尽管用语 过于简单笼统，在实质上却并无不当。但是，由于这一解释是上海市府法制办为了论证私车额度限制和拍卖的合法性而提出的，所以我们就不应当仅仅从该条款的文面上来判断这一解释是否妥当，而应当在弄清该条款的具体含义和政