法与司法-法律基础讲座

1、法与司法、什么是法。人类对法的认识是一个连续的、辩证的发展过程。不同的 国家、不同的时代对法的理解不同，甚至是相同时代、相同背 景下每个人对法都有自己的理解。有的人认为法是一套规则， 有的人认为法是国家的命令；有人把法源自神意，有人认为法 是人类理性的产物；有人理解法是对人们行为的一种约束，有 人理解法意味着自由（如何理解？在这里，自由是相对的，因为如果自由都是绝对的话，那我的自由必然会干涉到别人的自 由，反之别人的自由也会干涉到我的自由，因此，如果把这里 的自由理解为绝对的话呢，那被干涉的绝对自由，并不是自由 了。因此，说，自由是相对的，在法律保护的范围内，我是自 由的。我可以做任何法律规定

2、的事，别人无权干涉。马克思就曾经说过:“法律是人民自由的圣经。”只有在法律的保护下，人们才会真正享有自由，不会被强权任意的剥夺）。诸如此类的观点很多，它们似乎不合常理，也未能全面地反映法的一般特点，往往传达的只是片面的法。但片面的观点 后往往隐含着深刻的道理，可能使我们得到准确的法的知识。法应当是什么样的？我们把法的特征一条条的列举出来,再把这些特征结合到一到，就能轻松的得出法的概念。1. 法应当是一种规范，是调整人们行为的社会规范。规范是人们行为的标准或规则，它规定人们可以做什么， 不可以做什么，应该怎么做。它有两大类：技术规范和社会规 范。技术规范是调整人与自然之间的关系，规定人们如何使用

3、 自然力、劳动工具和劳动对象的行为规则，反映着自然科学的 成就，也就是人们通常所说的技术标准、操作规程。社会规范 是调整人与人之间的关系的行为准则。法律规范、道德规范、社会团体规范等都属于社会规范。法是一种规范，在我们的身边，处处都有规范，如在道路上行走要遵守交通规范，工作、生活中要遵守廉洁规范等等。 社会规范不是本来就有的，而是人类社会发展而来的产物，有 人类活动的地方就有规范。规范的产生可以从人类的本性来分析。人作为一种生物， 与其它各种动物、植物、甚至是微生物一样，具有先天的生存、 发展的本能，来谋求自身得到最大的生存、最好的发展。但是 如果每个人都这样做，我们的生存资源是有限的，这样人

4、们相 互之间必须会出现相互排斥的现象，尤其是对于稀缺的资源， 可能要通过各种阴谋诡计，甚至是战争才能得到，这个自古以 来有不少的例子。一直以来，人们都有“人之初，性本善或性 本恶”的争论，争来争去没有结果，其实不是人坏，而是他就 得这么干，不这么干，生存权、发展权保证不了，有可能命都 没了。就拿刚才说的交通规划来说，如果大家都不遵守，谁敢出门，出门就遇到飙车的，其实那个飙车的，他也不敢岀门， 保不准遇到更横的，谁撞过谁还说不准呢。所以说呢，每个人 为了生存发展，就必须要进行妥协和让步，大家坐下来共同制 定一个能尽量让每个人都认可并遵守的社会规范来。此说，规范性是法的本质特征之一。2. 法必须以

5、国家强制力为后盾，具有强制性。法的实號必须要由强制力为保证，否则法就如同儿戏。列 宁说过：“如果没有一个能够强制人们遵守权利准则的机构，权 利也就等于零违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。当然，除了法以外，其他许多社会规范也具有强制力，但 是这些社会规范的强制力不具有国家性。如单位制定的请、销假制度，也是有强制力做为后盾的，但我们不能称它为法。国 家强制力是法与其它社会规范的重要区别。由于法律具有国家 强制力，从而保证法在整个国家范围内实施，使法律在全国范 围内形成统一的体系，统一普遍的实施，对一切人和事有约束 力，具有极高的尊严和权威。3、法是由国家制定或认可的规

6、范，法需要在全国范围内实话，就要求以国家的名义来制定和 颁布。否则你也有权制定法，他有有权以自己的名义定一部法, 那肯定要相互打架。其实法的这一特征也是人们相互斗争、互 相妥协的产物。人们在制定规范的时候，不同利益各方必须要 有激烈的冲突和矛盾，怎么办，大家先坐下来慢慢谈，谈妥了， 大家都满意了，自然这个谈妥的规范就会在所有参与的人中得 到遵守，从而体现整体的意志，这就是国家性。也有谈不妥的 时候，这有可能就会爆发出激烈的斗争，流血牺牲都有可能， 甚至是出现国家分裂，例如上个月非洲苏丹共和国的分裂就是 这样。但最后的结果，也仍然是出现一部大家都能够遵守的法 律，虽然统治疆域小了点，但也是一个国

7、家，同样也体现出国 家性来。由于法律是国家制定或认可的，所以它自然派生出普遍性 的特征。也就是说，既然法是大家相互斗争、互相妥协的产物, 大家都表示了认可，那法律对在一国全部地域范围内的一切人 和组织都应当发生效力。4、法以权利和义务为内容。前面说了，法是一种社会规范。规范是干什么用的，就是 规定你可以做什么，禁止做什么，应该做什么的，这是什么意 思，可以做什么就是权利，禁止做什么、应该做什么，这是义 务。法的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明 确地告诉人们如何行为，人们可以根据法来预告估计自己行为 所带来的法律后果。以上就是法的四个基本特征，综合起来，就可以得出法的 概念：法是指

8、由国家机关创制的、以权利和义务为调整机制并 通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律 的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调 整从而实现社会正义的工具。二、法的本质弄清了法的概念，法的外部特征，这只是明白了法的表现 形式，法的内容，那法的本质是什么？历史上，有人从神的意志、宇宙精神，自然规律中探求法 的本质，有人从人类行为、习惯、民俗等社会存在中发掘法的 本质同，马克思主义则认为法根源于物质的生活关系。上述争 论，不管其对与错，但都有一个共同点，就是法体现意志，神 的意志、自然的意志，公众的意志等等。探求法的本质，要求我们必须看清法的产生的根源。既然 大家都认为法

9、体现意志，那到底是谁的意志。我们都知道，法 是由人来制定的，因此它体现了人的意志。古代借神的意志来 诠释法的，其实也只是假托神意来体现统治者的意志。那些认 为法体现自然规律的，其实什么是自然规律，其实说的就是民 意，还是人的意志。至于其它的人类行为、习惯、民俗什么的, 都体现人意。法体现了人的意志，是否就能够说法的本质是人意。我们 都知道人意是善变的，是不同的。那各个时期、各个国家的法 肯定会因为人意的不同而不同，不同意味着什么意思，就是法 的本质是不同的，不同的本质还能叫本质吗？因此，法的本质 不是人意，而是人意后面的，有规律性的东西。马克思说：“只 有毫无历史的人才不知道，君主们在任何时候

10、都不得不服从经 济条件，并且从严不能向经济条件发号啟令。无论是政治的立 法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”“政 治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为 基础的。” “国家是经济上占统治地位的阶级的国家，法是统治 阶级意志的表现，是由社会上一部分人积极地按照自己的意志 规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序。”马克思的以上论述表示了法的本质，那就是“法是统治阶级的意志的反映勺它有三层含义。第一层含义，法是统治阶级“意志”的反映。法是某种意 志的反映，而不是凭空产生的，不是从来就有的。法是与人的 有意识的创造性活动分不开的。通过人的有意识的创造性活动, 集中

11、社会意志，并通过相互间的博弈与妥协，这种社会意志达 成一致。人们再把这种形成一致意见的意志通过一定的形式表 达出来，从而能够为人所理解，这种表达形式就是“法”。第二层含义，法是“统治”阶级意志的反映。以法的形式 反映出来的意志，不是“民族意志”、不是“神的意志”、也不 是“主权者的意志”等等，而是统治阶级意志的表现，即掌握 国家政权的阶级的意志的表现。在阶级对立的社会中，有统治此，阶级和被统治阶级，他们有着根本不同的、对立的利益， 法不可能体现整个社会的超阶级的共同意志，只能是作为统治 阶级的意志。第三层含义，法是统治“阶级”意志的反映。法反映的不 是某个“统治者”或者“强者”的意志，而是统治

12、阶级作为一 个整体的意志的体现。这种意志是建立在统治阶级成员的意志 之上的，是通过相互间的博弈和妥协集中起来的整体利益，代 表着整个统治阶级的公意。基于上述认识，我们可以这样理解社会主义法的本质：是 工人阶级领导下全国人民意志的体现，是一种处于社会主义初 级阶段的法。三、法的作用。法的作用是指法对社会发生的影响。它是法的职能的外在 表现。法的作用同法的本质、目的和特征是有密切的联系，由 于不同时期、不同国家、不同阶级的人对法的本质、目的、特 征的不同解释，对法的作用也有不同的理解。这里主要分为两 大类，一类是非马克思主义的理解，他们认为，法的作用在于 确认和保护个人自由权利，维护抽象的、超阶级

13、的社会秩序。 另一类是马克思主义的理解，同样认为法在于维护社会秩序， 但这种社会秩序不是超阶级的社会秩序，而是有利于掌握政权 的社会秩序。从前面所说的法的本质中可以看出，法是统治阶级意志的 反映，那法在发挥其作用、职能时，维护的必然是统治阶级的利益,此，法的作用是带有阶级性的。法的作用可以从两个角度来理解，形式的角度和本质的角度。从形式的角度来看，法是一种社会规范，具有指引作用、 评价作用、教育作用、预测作用和强制作用。从本质的角度理 解，法是掌握政权的统治阶级意志的体现，因此，法具有实现 阶级统治的作用，维护着有利于统治阶级的社会秩序。先来谈谈法的规范作用。法作为一种社会规范，具有规范人们行

14、为的作用。分为五 种，不论是何种类型的法，都具有这五种作用。%1 指引作用。意思是法作为一种社会规范，它规定了人们可以做什么， 不可以做什么，应当做什么这样行为的尺度，并规定了相应的 法律后果，法就是通过这样一种规定起到指引人们行为方向的 作用。%1 评价作用。意思是法是一种带有价值判断的行为规则，具有判断、衡 量他人行为是合法还是违法的作用。比如一个人对他人行为是 否合法进行评价，检察机关对一个人是否构成职务犯罪进行审 查，法官对被告人是否构成犯罪进行审理等，都是基于法的评 价作用。%1 预测作用。它是指根据法的规定，人们可以预测他们相互间将如何行 为，可以预先估计到自己或他人的行为是否合法

15、、有效，以及 会产生什么样的法律后果等。这样，人们在行为时就会有一种 自信心和安全感，不仅可以决定自身如何行为以及这种行为的 可能性，而且可以判断他人如何行为及这种行为的可行性。%1 教育作用。它是指法的实施而对一般人今后的行为所产生的影响。通 过对违法犯罪行为的法律制裁，使人们切实地感到法律的存在 与约束；通过对合法行为的肯定，使人们认为到做法律所允许 的行为就会得到法律的肯定甚至鼓励，从而促使人们了解法律、 提高法律意识、增强法制观念，培养遵守法律的自觉性，积极 地行使法律赋予的权利，履行法律规定的义务。%1 强制作用。它是指法作为一种社会规范所具有的依靠国家强制力对违 法犯罪行为进行制裁

16、和惩罚的作用。对于违反法律规定的行为, 通过国家的强制手段，使违法犯罪行为得到应有的处罚。2、再来简单讲一下法的社会作用。一是维护阶级统治作用。包括确认和维护有利于统治阶级 的生产资料所有制，镇压敌对阶级的反抗，确认和调整掌握政 权的阶级与同盟者之间的关系，确认和调整掌握政权的阶级的 内部关系等。二是执行社会公共管理职能。是通过制定维护人们基本生 活条件、促进生产力发展和科学进步、满足人们精神文化需要 而制定的一些环境保护、科教文卫、交通通讯等法律，从而实现社会生产和生活有秩序地、正常地进行下去。一个国家的现行法律很多，但根据他所调整的社会关系的 不同，可以区分为不同的类别，被区分出来的就是法

17、律部门， 也称部门法。主要包括：1、宪法法律部门。它在整个法律体系中居于主导地位的法律部门。它所规定 的是国家的根本问题，诸如国家的性质、任务、政治和经济制 度、国家机关的组织和活动的基本原则、公民的基本权利和义 务等。其他法律部门所规定的仅是社会生活和国家生活中的某 一方面或某些方面。宪法具有最高的法律效力，经是其他法律、 法规的立法依据，不能与其抵触，否则无效。2、行政法法律部门。行政法是有关国家行政管理活动的法律规范的总称。它的 内容主要是：规定国家行政管理体制活动的基本原则、国家行 政机关的权限、职责范围和活动的方式、方法，国家机关工作 人员选拔、作用和任免程序等等，它所调整的主要是在

18、行政管 理活动中，国家机关相互之间，国家机关同企事业单位、社会 团体之间，国家机关同公民之间发生的关系。行政法律部门不 像宪法、民法、刑法那样，有一部轴心法律或法典，而是由许 多单行的法律、法规、地方性法规所组成的，涉及范围包括民 政、治安、工商、文教、卫生、人事等广泛领域。3、民商法法律部门。它是指调整平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间, 公民与法人之间的财产关系和人身关系以及商事关系的法律规 范的总和。我们平时说的“打官司”，其实打的主要就是民商事 官司，合同纠纷、婚姻纠纷、家庭财产纠纷、侵权纠纷等是此 部门的主要调整对象。它的特点就是，主体相互之间是平等的,没有高低、贵贱之分。不像

19、行政法，就是管理和被管理的关系， 一方是行政主体，一方是相对人。4. 经济法法律部门。它是指国家对国民经济进行管理的法律规范的总和。经济 法与民法、商法、行政法等法律部门之间联系密切，有些法律 规范有所交叉，区分起来具有一定的难度。我国目前也没有一 部法典型的经济法法律规范，而是由大量的单行的法律构成， 如全民所有制企业法、集体所有制企业法、私人企业法、各种外资企业法、银行法、证券法、产品质量法、会计法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等。5. 刑法法律部门。在我国，刑法法律部门是非常重要的一个法律部门。公、 检、法机关，可以说在很大意义上都是基于刑法法律部门的需 要而存在的。它所规定的是哪些

20、行为是犯罪，对何种犯罪适用 何种刑罚。我们平时所说的“违法犯罪”中的犯罪，指的就是 违反刑事法律，违法其它法律的，一般称为违法。1997年10 月1日正式实施的中华人民共和国刑法是刑法法律部门中 最主要的规范性法律，还包括散见于其他经济法规、行政法规 中属于追究刑事责任的规定。6. 诉讼法法律部门。诉讼法是一种程序法，是涉嫌有关诉讼程序的法律规范。相对于实体法而言，诉讼法是一个重要的法律部门。比如说， 一个人犯了罪，应当接受刑事处罚。那如何证明这个人犯了罪， 怎样才能使这个人罪当其罚，这其中需要一套程序来规定，这 就是程序法的意义所在。目前我国的诉讼法律部门由三大类诉 讼法构成：刑事诉讼法、民

21、事诉讼法和行政诉讼法。在以上6类主要的法律部门之外，还包括有劳动法法律部 门、自然资源法和环境法法律部门、军事法法律部门、国际法 法律部门等，从名称就能看出它的意思，这里就不展开叙述了。五、司法司法，是一个与立法、执法、守法相对应的概念。对司法 一词的界定，众说纷纭，一般说来，司法是指国家司法机关根 据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 这里需要进一步解释的是“司法机关”到底包括哪些。法院是 司法机关是毫无疑问的，但公安、检察院、甚至是司法局等， 是否是司法机关，有不同的理解。来看一下司法权的三层含义，就能更好的了解什么是司法, 他的范围到底有多大。司法的第一层含义是指一种国

22、家权力，即与立法权、行政 权相对应的司法权。既然行使的是国家权力，那行使它的主体必然要求是国家 机关，或是法律法规授权的机关来行使，是与立法机关、行政 机关相对应的，这是司法的第二层含义。司法的第三层含义是指一种国家行为，即司法机关依照法 律处理具体案件纠纷的司法活动。司法活动与其他行为相比， 具有四个显著特点。一是启动的被动性，只有当事人主动要求 司法机关裁决某种纠纷，司法行为才能启动。二是立场的中立 性。司法者在实施司法行为时，必须站在中间的立场，不能偏 向任何一方。三是行使的公开性，表现为结果公开，过程也要 公开。四是评价的公正性，包括立场公正、程序公正、结果公 正。从司法的三层含义来分

23、析，目前司法可以划为两个层次， 核心与外围。司法的核心是确定的，它是指以法院、法官为主 体的对各种案件的审判活动。司法的外围则不那么确定，甚至 是不确定的。它包括基本功能与法院相类似的行政裁判、仲裁、 调解等“准司法活动”和围绕着审判和准司法而开展的侦查、 执行等活动。通常我们理解司法机关就是公安、检察院和法院，因为这 些机关我们平时了解的多一些，知道他们行使着侦查、起诉和 审判的权力。下面我从不太严格的、更宽泛的意义上讲司法， 可能与我们平时的理解不同。1、审判。这个好理解，就是法院对刑事、民事、经济、行政等各类 案件进行审理并作出裁决的一种活动。它的主体是法院。2、准司法。它指的是基本功能

24、、运行机制和构成要素与法院相类似的 活动，主要包括行政裁判、仲裁和调解。%1 行政裁判是指进入20世纪以来，随着“依法行政”原则 的确立，法律赋予行政行为的相对人有提请复议甚至提出控告 的权利，这样就使一些行政机关开始行使起一定的司法职能来, 如公安机关、法制局等都具有对复议申请进行审查并作出决定, 卫生行政机关对医疗事故纠纷进行裁决等。%1 仲裁在我国作为解决民商事争议的一种非常具有可选性 的方法，它是指争议双方将争议交付给仲裁部门居中评断是非 并作出裁决，该裁决对争议双方都具有约束力的行为。仲裁在 解决一些较为简单的案件时，与法院的审判相比，具有费用低、 时间短，便于保守商业秘密，双方合意

25、可能性更大等优点。最 常见的仲裁机关就是各地的仲裁委员会。%1 调解是指双方发生纠纷时，由第三方出面主持，以说服、 教育、感化的方法进行劝解、说和，使当事人双方互谅互让， 协商解决纠纷，以达到息事宁人，和睦相片，维护社会安定与 和谐的目的。调解的种类、主体有很多，如法院在审理案件中 可以调解，仲裁机关在仲裁中可以调解，人民调解委员会、乡 镇司法所也可以主持调解，甚至双方的亲友也会主持调解。今天所讲的调解是专指人民调解委员会的调解,为人民调解制度是法律明确规定的，法院的调解和仲裁机关的调解被审判和 仲裁活动所吸收，是审判和仲裁不可侵害的一部分。其他调解,为带有民间的性质，无法律依据，因此，不能算是司法活动。3、侦查侦查比较好理解，它是指国家法定机关在办理刑事案件过 程中，为证明犯罪和查获犯罪嫌疑人，而依法进行的专门调查 工作和采取的有关强制性措施。在我国，行使侦查权