关于我国股东代表诉讼制度的反思与完善

1、关于我国股东代表诉讼制度的反思与完善论文关键词：股东代表诉讼鼓励机制举证责任论文摘要：新公司法所确立的股东代表诉讼制度对股东权益爱惜相当重要，可是股东代表诉讼常度存在着诸多问题，如公司股东代表诉讼中的地位不明；缺乏必要的股东诉讼鼓励机制；举证责任分派不舍理。本文对这些问题进行了认真的分析并提出了相应的完善方法。一、股东代表诉讼制度的概念和特点(一)股东代表诉讼制度的概念所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者补偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼的一种制度。(二)股东

2、代表诉讼制度的特点1股东派生诉讼兼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性代位诉讼的性质是指，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其合法权利受到侵害时，公司应当亲自行使其诉权。可是若是公司因某种缘故此怠于行使请求损害补偿的诉权，如此必将会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，固然最终也是为了股东自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这确实是股东派生诉讼的代位诉讼性，也是股东派生诉讼最本质的特点。代表诉讼的性质是指，在股东派生诉讼中，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于一样状态的股东提起诉讼，而其他股东

3、不得就同一理由再行起诉，这确实是股东派生诉讼的代表诉讼性。可是，值得注意的是，股东派生诉讼的代表性是相对的，这种代表性不必然，而且往往也可不能代表全部股东。例如在原告股东与少数大股东、董事的利益存在冲突的情形下，原告尽管代表其他股东提起股东派生诉讼，可是原告东的代表诉讼对这部份存在利益冲突的大股东或董事而言，就没有代表性了。2程序意义上的诉权与实体意义上的诉权相分离在民事诉讼理论中，一样以为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权是指当事人通过诉讼知足其诉讼请求的权利在股东代表诉讼中，公司

4、是可能的实际受害者，只是由于因为某种缘故此不起诉。而股东提出的诉讼请求必需是对公司利益的保护。因此能够说，在股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权属于公司。3诉讼结果归属比较复杂假设股东胜诉，那么胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘假设原告股东败诉，那么不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案裁决关于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或败诉，都只能由其自行承担此种利益或不利益。二、我国股东代表诉讼制度存在的要紧问题(一)公司

5、在股东代表诉讼中的地位不明公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。可是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，事实上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新公司法关于公司在代表诉讼中观点：第一，一起诉讼原告说。该观点主张公司应该与起诉股东进行一起诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的观点。要紧有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了保护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟

6、立法，出于方便性和技术性考虑；第三，无独立请求权第三人说。该观点以为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法说明将债务人列为第三人；第四，诉讼参加人说。该观点以为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，成立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。(二)缺乏必要的股东诉讼鼓励机制从股东代位诉讼的特点能够看出， 股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各类诉讼风险和负担。若是没有必要的鼓励机制去鼓舞股东提起诉讼，那么股东基于自身利益的考虑就可不能提起诉讼，代表诉讼

7、也就形同虚设。因此，如何调动股东起诉的踊跃性去起诉控股股东、董事、监事、其他高管人员或其他侵害公司利益的人，从而保护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的鼓励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必需强化其内在动因的鼓励机制的建设(三)举证责任分派不合理在股东派生诉讼查明进程中，需要法院查明的事项应当包括：是原告股东是不是具有起诉讼的资格；二是公司利益是不是受到被告方的非法侵害但当被告是公司的董事或大股东时，中小股东在向公司搜集侵权事实资料时常常受到被告操纵的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相对抗股东因缺少证据材料和信息搜集的手腕而在诉讼中处于信

8、息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测老是不容乐观。因此举证责任分派的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具有而舍弃起诉。三、完善我国股东代表诉讼制度的试探(一)明确公司在股东代表诉讼中的地位公司到底诉讼地位如何，争议专门大。第一，将公司看做一起原告。可是许多学者以为原告股东提起代表诉讼的前提是公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，因此公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的，公司假设主动提起诉讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。从逻辑上来讲，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。第二，将公司列为名义上的被告。可是公司是受侵害的权利的主

9、体，在其权利受到侵害时，它能够选择向法院起诉，也能够舍弃权利另外若是股东代表诉讼最终胜诉，那么，公司与股东同时受益，也确实是原被告均受益，与我国的诉讼传统和人们的观念不符第三，作为无独立请求权第三人，可是民事诉讼法上的第三人是指对两边的诉讼标的没有独立请求权，可是案件处置结果同他有法律上的利害关系的人。而在案件中原告股东所行使的请求权恰正是公司的请求权。第四，诉讼参加人说要以改革现行诉讼制度为条件，缺乏现实性。笔者以为，公司在股东代表诉讼中，能够作为无独立请求权的第三人参加诉讼。无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的尽管没有独立的请求权，但因案件的处置结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉

10、讼或由人民法院通知他参加诉讼的人。公司关于代表诉讼的处置结果显然有法律上的利害关系，因为若是原告胜诉，被告将向公司补偿；若是原告败诉，公司也因裁决的既判力而丧失了对被告另行起诉的权利。因此，公司对案件的处置结果有法律上的利害关系而且，公司对代表诉讼争议的诉讼标的也没有独立的请求权。因为，原告股东代位于公司提起诉讼，行使的是本属于公司的请求权，原告股东提起代表诉讼后，公司就丧失了其请求权(二)成立有效的诉讼鼓励机制成立有效的诉讼鼓励机制，确实是要解决好对原告股东提起诉讼的鼓励机制，使股东代表诉讼制度真正落到实处。要紧体此刻以下三个方面。1 明确股东派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时，应依

11、法向法院预缴案件受理费可是，若是将股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部份股东派生诉权的行使。即便原告胜诉，诉讼费用由败诉的被告承担，原告股东预缴的诉讼费用褥以物归原主，小股东要临时筹措一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。为爱惜广大股东依法提起代表诉讼的踊跃性，笔者以为能够借鉴日本的立法体会，把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。2给予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。依照我国民事诉讼法的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合费用，那么无权取得补偿。若是将这一规定机械地

12、适用于股东派生诉讼，将阻碍起诉的踊跃性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。为调动广大股东监督公司经营的踊跃性，有效地保护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，给予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依民事诉讼法从败诉的被告那里取得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用要紧包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、费、电传费等不能从败诉被告处取得补偿的费用。3 给予胜诉原告股东在某些特定情形下的直同意偿权依照股东派生诉讼的特性可知，股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间同意偿权。可是在某些特定场合下，这一规那么对提起诉讼的原告来讲，是有失公平的。如原告股东关于滥用公司财产的内部人员提出时：股东派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；公司再也不是持续运营的兴隆企业时。因此，为了爱惜无过错股东提起派生诉讼的踊跃性，我国有必要在这些特定情形下给予胜诉的原告股东按持股比例直同意偿的权利。固然，这一权利应以不损害公司债权人和职工的利益为限。(三)举证