非法集资罪设立必要性及可行性探析

1、非法集资罪设立必要性及可行性探析【摘要】非法集资罪的设立有其必然性，并且设立非法 集资的条件已经成熟。在刑法中应设立非法集资罪以规制属 于直接融资模式的非法集资行为，从而构建合理有效的规制 非法集资活动的刑法体系。【关键词】非法集资罪；必要性；可行性对于非法集资犯罪活动，我国刑法中适用最为广泛 的是“非法吸收公众存款罪”。近年来，非法吸收公众存款 罪在司法适用中有进一步扩大化的趋势，已然成为打击非法 集资活动的“万能罪名”。然而，用非法吸收公众存款罪惩 治非法集资行为一直饱受学界及社会各界的诟病。事实上， 非法吸收公众存款罪应从保护商业银行金融业务的本质含 义出发，回归到其原来的规制轨道，用以

2、打击间接融资模式 的非法集资行为，而对属于直接融资模式的非法集资行为应 设立“非法集资罪”来进行规制，以此才能构建合理有效的 刑法体系来规制非法集资犯罪活动。本文将着重从设罪的必 要性和可行性进行分析，来论证在刑事立法中设立“非法集 资罪”是历史与现实所共同的选择。一、非法集资罪设立的必要性分析（一）弥补立法漏洞的需要。通过立法演变的考察，非 法集资概念在非法吸收公众存款概念出现之前已经存在，其 基本含义为：未经有权机关批准，向社会不特定对象募集资 金。具体而言，非法集资广泛地涵摄非法吸收公众存款、擅 自发行股票、公司、企业债券、集资诈骗等不法的集资行为。 111995年全国人大常委会通过的关

3、于惩治破坏金融秩序 犯罪的决定和关于惩治违法公司法的犯罪的决定对当 时典型的非法吸收公众存款行为、擅自发行股票、公司债券 行为及集资诈骗行为做了犯罪化处理。但当时这样一种选择 性的设罪模式看似合理，却存在着极大的漏洞。由于相关立 法部门对非典型的属于直接融资的非法集资行为的社会危 害性认识不足，在1997年现行刑法颁布时，并没有设 置专门的罪名对这类非法集资行为进行规制，这实质上是一 种立法上的疏漏。并且令人遗憾的是，在一次次的刑法修正 案中，相关立法部门也没有对这一明显的疏漏作出弥补，而 是继续强化用非法吸收公众存款罪来打击直接融资的非法 集资犯罪，以致在错误的道路上越走越远。（二）法益保护

4、的现实选择。近年来，各种非典型的非 法集资行为不仅扰乱金融市场秩序，而且严重侵犯出资者的 财产权益和社会公共资金的安全甚至社会稳定。应当看到， 目前各种非典型的非法集资犯罪行为已从危害传统的金融 业务秩序向危害公民法人的财产权益、公共资金的安全和社 会稳定延伸和转移。因此，规制这类属于直接融资模式非法 集资行为应更多的从保护出资者的财产安全和社会公共资 金安全及社会稳定出发。而非法吸收公众存款罪是一种间接 融资制度安排，其立法目的仅强调保护商业银行吸收存款和 运用资金的金融业务。因此，用非法吸收公众存款罪去打击 属于直接融资的非法集资行为，并不是其法益保护上所应做 出的选择。对出资者财产安全、

5、社会资金安全和社会稳定的 侵犯日益严重和凸显的非典型的非法集资行为，理应有其专 门的罪名对其进行保护。换言之，设立非法集资罪是法益保 护选择的必然要求。（三）构建非法集资犯罪框架的必然要求。非法集资活 动有其特定的规制范围，用非法吸收公众存款罪来覆盖所有 非法集资行为实际上是扩大非法吸收公众存款罪的适用范 围，违背了最基本的罪刑法定原则，不利于构建合理有效规 制非法集资活动的法律框架。因此，为构建合理有效的规制 非法集资活动的法律框架，非法吸收公众存款罪的司法适用 必须进行限制，并且回到其原来应该规制的轨道。不难看出, 所有的非法集资活动本身可以构成一个犯罪圈。非法吸收公 众存款罪及擅自发行股

6、票、公司、企业债券罪是其中较为典 型的罪名，因其不同的立法目的和融资模式有其特定的规制 范围。而对其他的社会危害性日益严重的非法集资行为，也 理应设立“非法集资罪”为其正名。二、设立非法集资罪的可行性探讨事实上，2010年集资解释的出台标志着非法集资罪 设立的条件已经相当成熟，只是相关部门因种种原因，并没 有在立法上做出突破。而综合考察非法集资内在含义的演 变，集资解释规定的内容其实就是非法集资罪所应具有 的内容。（一）非法集资罪构成要件。从刑法设罪的应然角度来 看，非法集资罪是规制非法集资行为的普通罪名。在构成要 件方面，非法集资罪具有非法吸收公众存款罪和擅自发行股 票、公司、企业债券罪的一

7、般特征。在客观特征方面，本罪 主要表现为违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资 金的行为。同时具备下列四个特征：（1）未经有关部门依法 批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推 介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在 一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回 报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。（二）非法集资罪入罪标准。非法集资行为并不必然构 成犯罪。由于我国刑事立法对行政犯犯罪概念的界定一般采 取“定性加定量”的立法模式，因而只有严重违反行政法 规，对社会的危害达到严重程度的行为才可能被刑法规定为 罪，可谓“出行入刑”。哪些行政违法行为

8、需要规定为犯罪, 还需要由刑事立法根据一定的标准进行选择。3关于非法 集资罪的入罪标准，最为合理和可行的，是参照非法吸收公 众存款罪的入罪标准。因非法集资罪是一般罪名，而非法吸 收公众存款罪是特殊罪名，因此应该设置相较于非法吸收公 众存款罪更高的入罪标准。通过提高门槛，将一部分对存款 人的财产、社会资金的安全和社会稳定的危害不是很严重的 犯罪行为排除出去，以体现刑法的罪刑相适应原则。（三）非法集资罪法条设置。非法集资罪是作为非法集 资犯罪圈中的普通罪名来适用的，这与刑法分则中另一 条罪名极为相似，即2011年2月25日全国人大常委会通过 的刑法修正案（3）第三十三条所增设的“虚开发票罪”。 因

9、此，在设置非法集资罪的条文时，可以结合非法吸收公众 存款罪的规定并借鉴参照这一做法。本文建议：1、将非法集资罪的罪状设置为：违反国家 金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大或者情节严 重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额特别 巨大或者情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处 罚。2、以刑法修正案的方式将非法集资罪单列一条，作为 第176条（非法吸收公众存款罪）之一。三、余论 应该看到，设立非法集资罪不存在刑法理论上的障碍。非法集资罪的设立在于打击近年来越来越严重的属于直接 融资模式的非法集资，但要真正解决非法集资所带来的问 题，不仅要从刑法规制出发上作出努力，更应从金融体制的 改革、相关行政法律法规的完善主要方向做出突破，从而对 一些没必要惩处的非法集资行为合法化，在刑事法律上作出