论B2B商务争议管辖权冲突与解决原则━兼谈我国涉外民事关系法律适用法相关规定

1、论b2b商务争议管辖权冲突与解决原则本文仅为研究z用，文本即将刊用发表，全部内容均勿引用转载！"任际，辽宁大学教授，博士生导师，国际法研究中心主任。 尽管目前b2c是一个常见的话题，但实践中b2b方式仍然是企业大宗交易的网络交易方式。2早在20世纪60年代，电了商务首次被捉出，随着计算机的广泛应用以及网络的普及和成熟，加z信用 卡以其方便、便捷、安全的的优点成为人们消费支付的汞要手段，电子商务更加具备快速发展的重要条件, 90年代，电子商务主要在各国政府的支持下逐渐发展起來。一兼谈我国涉外民事关系法律适用法相关规定任际杯网络背景下的电子商务在b2b基础上，已经成为金业交易的主流形态，

2、然而 在其发展中存在着诸多法律问题，如当一国的当事人一方与国外的另一方进行交 易吋，国际或跨国间的网络纠纷不可避免，必然会引发相应的诉讼问题。在这种 民商事诉讼屮，管辖权是法院受理一切案件的前提和基础，确定了管辖权，案件 审理过程中的文书送达、域外调查取证、案件审理、案件的判决和执行等一系列 诉讼问题方能顺利进行，因此，管辖权的确定是其诉讼屮的保障。而根据确定管 辖权的一般依据，诉讼小的管辖权的确定可以依据属人管辖、属地管辖、协议管 辖、专属管辖和任意管辖等原则，不妨可以认为，实践中的不同当事人有多重选 择法院的机会，此类诉讼可能与两个或两个以上的国家存在联系，那么，就会产 牛法院对同一案件享

3、有管辖权而导致管辖权的积极冲突。b2b诉讼屮的管辖权问 题，亦是网络纠纷中应该首要解决的问题，更由于交易平台的特殊性，目前针对 这类网络纠纷的法律规制并不充分，各国也不断在立法、司法实践屮努力寻求解 决这类诉讼管辖权冲突的有效方式。一、b2b的虚拟市场属性b2b是电子商务的具体方式之。吋至今日，电子商务这个名词已经是人们 耳熟能详的词语s但是谈及电了商务的概念，至今仍没有一个清晰的界定，各 参与方根据自己的地位以及参与程度分别对电子商务下了不同的定义。如，世界 电子商务会议给电子商务的定义是'电子商务是指对整个贸易活动实现电子化, 交易各方以电了交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式

4、进行的任何形式 的商业交易”；在欧洲，一些观点认为电子商务是涉及“既包括产品也包括服务, 例如货物电子贸易和服务、在线数据传递、电子资金划拨、电子证券交易、电子 货运单证、商业拍卖、合作设计和工程、在线资料、公共产品的获得”的具休行 为；述有学者提出“电子商务是一种现代商业方法，这种方法通过改善产品和服 务质量、提高服务传递速度，来满足政府组织、厂商和消费者的最低成木的需求”; 在网络或it行业看來，电了商务是利用现有计算机硬件设备、软件设备和网络 基础设施，通过由一定的协议连接起来的电子网络环境进行的各种商务活动。3笔者认为简言z，电了商务是买卖双方当事人通过 计算机网络联系，紧密结合金融、

5、物流等所从事的各项商业活动。b2b(business to business)主要是依据电子商务发生的对象,彳参见罗汉洋：b2b电子商务模式分析与思考，商业研究，2004年第1期。 一般情况下,可将电子商务模式分为b2b、b2c、c2c、b2g四种类型。b2c (business to consumer)是 拆金业和消费者z间的贸易关系，即供应商直接将商品销售给客户，如卓越网、当当网；c2c(consumerto consumer)是指购物对象之间的贸易关系，即购物者直接就是终端的用户，如淘宝网、易趣网；b2g(business to government)模式是企业与政府z间建立的交易关系，

6、如电了通关、电了报税等。在企业 和企业z间通过计算机网络联系，建立起来的商业关系，这种关联提供如阿 里巴巴网、敦煌网、慧聪网等网络结构。作为电了商务，b2b拥有电了商务的 所有特征，也是基础电子商务最具影响的交易模式。第一，b2b具有电了虚拟屈性。在b2b电了虚拟市场中，参加交易方是两个 最基木主体，即两个重要参与者：买方与卖方，二者在电了虚拟市场主要通过竞 价、拍卖、协商等方法来议定价格方式进行交易，但交易坏境发生变化。虚拟市 场中，卖方提供产品的指定市场发生变化，即指定地点被网络所替代，卖方只需 通过网络平台刊登、通过评鉴数据与图片等信息提供，全球各地的生产厂即可参 考，消除样品运送坏节；

7、并可以进行在线竞标，这种交易方式突破了时空的限制。 卖方在网络上也可随时变动更新最新信息，买方通过网络做出决策。在具体交易 中，买卖双方的地位也可发生变化，卖方变为买方，买方变为卖方。尤其是标准 化程度高的产品，由于商品差异较小，通过网上自由交易会吸引更多的买家购买 和参与交易。相比z下，虚拟市场节省交易成本、时间，更方便、快捷一些。而 交易的的范围不仅局限于某一国的齐个领域内，同时也扩展到全球的齐个国家。第二，b2b具有市场属性。在b2b电子市场中，交易方通过产品提供、商议 实现交易目标，b2b交易方式仍然类似于传统交易方式，其所为类似既在于它的 市场属性，即使作为b2b电了虚拟市场，它的重

8、要参与方还是买方与卖方两大部 分，二者在电子虚拟市场中主要通过竞价、拍卖等方式议定价格、进行交易，不 同的是，如在实践中的现货采购，利用网络技术可以拍卖方式进行竞标，对于产 品样木、生产流程等具体招标须知可以利用计算机信息技术來实现，所以，即使 是在虚拟市场中，b2b仍然是以提供产品为主的市场交易机制，只不过在b2b中, 卖方提供产品详细信息，会在网络公示，买家通过检索软件了解所要购买产品的 信息，并设定产品的条件，尤其在b2b目录搜寻方式中，系统会动检索出买家 所要购买的产品的各个卖家的目录，供买家点击进入查询、选择。第三，在b2b交易中，产品价格可以实现很大的合理性。在b2b目录搜寻方 式

9、中，由于聚集了卖方而提供给买方主动权，但在b2b的集中采购方中，卖方可 以通过目录搜寻方式聚集买方，也町将一些小订单集合成一个大订单，由于集合 后的订单标的大，产品可以价格优惠或打折销售，当然买方也可以因此受益，但 总的看主动权在于卖方。不过实践中，第三方可聚集小且分散的众多买家，与卖 方讨价还价，最终确定一个合理价格使买卖双方达成交易。如由第三方组织的团 购行为，这种第三方为买卖双方提供服务，也为交易提供了透明价格交易平台， 这种第三方主导的虚拟市场也是我国电了虚拟市场的一种显存形态。总z, b2b交易方式与企业信息化水平、物流体系、市场集中程度、交易者 数量、产品的分类及相关的数据标准等基

10、础问题有直接的关系。现在，b2b模式在b2c基础上又有了更多的发展，不过关于其管辖权问题并 没有得到充分解决，b2b所带來的贸易纠纷，针对这种纠纷所带來的案件管权冲 突问题仍然是网络冲突法律的重要问题。如在第三方主导的b2b交易方式中，第 三方为卖方与买方提供交易平台，联系了卖方和买方z间的利益，在这种虚拟的 市场情况卜，第三方与买卖双方不同于传统的代理关系，它不隶属于买卖双方的 任何一方，不过虽然防止了传统的第三方双重代理行为或偏袒于任何一方等现 象，减少了买卖双方利益损失，但第三方控制着电了虚拟市场的经营权，是特定 虚拟市场的经营者，可以制定交易规则，如市场标准、编码和交易规则的制定； 同

11、时买卖双方的信用也是第三方须建立的机制平台，在它的信用机制中，买卖双 方支付给第三方，交易过程中，第三方冻结这些资金，交易顺利完成后完成支付, 并在交易完成后进行双方的信用评估和信用授予。当然，第三方也有技术上的诸 如支付的安全性、网络的安全性、信息的安全性等一系列问题。§二、基本冲突与管辖权问题在b2b的交易方式中，通常存在的现象是，在这种交易方式中，尤其是第三 方参加的交易方式中如我国，买方往往是国外众多的中小采购商，卖方是我国的 大量的中小供应商，为其产品出口进行交易。作为第三方主导下的b2b电了虚拟 市场的一些经营者，对于这种产品出口提供了便利，国际民商事活动与b2b电子 商

12、务模式结合，为中小企业出口或交易、区域经济发展提供便捷的国际化平台，。但是，在交易中，也容易出现一些问题，最明显的是，位于不同国家的当 事人，即使在在收货后也可以因为商品质量或数量问题，或者由于物流问题等产 生争议，在线小商户的利益面临很大的风险，由此引发法律冲突、争议的管辖权 冲突。这不仅在于没有完整配套的相关法律予以保证，针对b2b电了虚拟市场的 规制也相对滞后，而且跨国的利益本身就有不同的利益冲突。由于传统的管辖通常是与地域、当事人等连接点有着紧密联系的，网络的虚 拟性、全球性对于这些传统解释、给法院管辖带来了困难。在一些有国际意义的诉讼中，也发生这样的问题，如在ligue contre

13、 la5这些问题包括防止网络黑客、病毒入侵，采取更高的防火墙技术、密码安全描施、网络运营和维护、解 决支付及时、产品特点和交易规律、货品与运送质量等物流支持、严格监督。racisme et 1 'antisemitisme v. yahoo, inc案件中，°雅虎作为美国公司在其 网站拍卖和展示物品，被licra和uejf两家法国机构认为，其行为触犯了法国 法律的禁止性规定。这两家法国机构在法国对雅虎公司提起了诉讼，要求雅虎删 除其展示的物品，并在网络上警示法国网民其产品违法。雅虎公司作为被告，认 为法国法院对该案没有管辖权，其主张主要是雅虎主要营业地在美国，雅虎网站 的服务

14、器在美国，法国法院对该案件无管辖权。但法国巴黎法院颁布了一项临时裁决，认为：损害的结果发生在法国，法国 的网民在法国看到了此拍卖的产品，它对法国法律造成了冲击，违反了法国的禁 止性规定，因此享有管辖权。以此驳冋了雅虎公司的抗辩理由。在审理过程中，雅虎公司再次提出管辖权异议，并同时提出，巴黎法院颁布 的临时裁决违反了美国宪法第一修止案中的有关言论门由的权利，如杲判决z 后，在美国将不会得到承认与执行。雅虎公司又补充，遵守和履行临时裁决将会 带来技术上的困难且会花费昂贵的和不合理的费用。法国法院随后以一份互联网专家的报告驳回了雅虎公司管辖权异议。并且提 出解决技术障碍的主张，并对临时裁决提供了有益

15、的建议。还认为，全社会的伦 理道德和社会观念是相适应的，驳回了其违反美国宪法第一修正案关于言论门由 权利的主张。但是，雅虎公司在美国加利福尼亚对法国的两个机构提起了诉讼，7在该诉 讼中，它要求不予承认与执行法国的判决。其理由仍是判决违反了美国宪法第一 修止案。美国联邦地区法院认为美国对该案享有管辖权，并且拒绝被告提出的美 国法院无管辖权的意见。美国法院将属人原则引入该案中，即“美国法院对美国 公民以外的人拥有管辖权，只要该外国人(作为被告)与美国有最低限度的联系 (minimum contacts)，且美国法院的管辖不会违反程序公正和实体公正，”即所 谓正当程序原则。美国联邦地区法院的判决拒绝

16、承认与执行法国的判决。licra和uejf两公 司在美国提起上诉，虽然联邦法院的部分法官认为美国没有管辖权，雅虎公司也 不应当在享有网络交易为其带来商业利益的同时，还享有美国宪法修正案赋予其 的权利，使得外国的判决不能对其在美国承认与执行的利益。但最终合议庭以八 比三维持了原判决，即不予承认与执行法国的判决，但是并不认为美国对该案享 有完全的管辖权。上案例，尽管未直接涉及b2b买卖双方争议中的管辖权,但却是b2b交易中, 非常重要的一类不同于传统的争议类型，即第三方提供的争议问题。在这种案件 中，各自国家都对享有管辖权作出各自理由的判断，跨国网上交易由此产生国际see yahoo ordere

17、d to bar french from nezi web sites, nov20, 2000. see 间的管辖权冲突。同时，实际上，在b2b交易中的买卖当事人选择在何国法院起诉，意味着该 国对该b2b争议产生管辖权问题。一般情况下，当事人会选择对自己有利法院进 行诉讼，一旦法院认为对受理该案有管辖权，该管辖权的确认，往往导致准据法 的确定，影响判决结果，不妨说，管辖权是法院受理案件的前提和基础。信息高速发展与网络化也是造成这种诉讼管辖权冲突的重要原因，网络的跨 国性、虚拟性、技术性为管辖的确定带來了障碍，在没有成熟和完善的网络机制, 尚未有各国普遍接受的统一规范时，管辖权冲突是存在的。b

18、2b方式产生的管辖权冲突是否适用于传统的管辖权理论，是关注b2b方式 所带來的国际管辖权冲突的新问题，在这些方面有一些不同角度的看法，如传统 国际私法理论的屈人原则、屈地原则、专屈原则、意思口治原则等等。从网络专业角度的分析，“b2b电子虚拟市场是以i大i特网为技术基础，关注 点为特定的垂直产业和那些有共同需求的中立第三方，通过提供一对多或者多对 多的交易支持服务，来实现买方和卖方双方的利益”。这种分析z上，针对发生 在b2b电子虚拟市场的争议，关注的焦点应当超岀了原有的管辖原则范围界限。在本文看來，b2b虚拟市场改变了传统市场交易地点的事物内容，改变了地 理和传统地域性。第一，b2b商务方式

19、是一类交易信息系统，通过网络方式可以 实现买卖双方或多方的交易，如果从空间跨越性看，它可以是跨国、跨区域、甚 至是全球化的。第二，具体的b2b交易有时还是在多方当事人z间，同时进行的, 这些交易者往往处于不同的国家通过网络数字传输，很难确定某一貝体的地点范 围。所以，如果依照一国对本国人有管辖权的属人原则，会产生消极冲突问题， 会出现以屈人原则为依据确定管辖权时，对丁虚拟信息无法杳明国籍等问题；如 果依照屈地嫄则，一国对于领域内的所有人、物、事件都有管辖权，会产生多国 对于一个b2b交易都有管辖权的问题，也会发生管辖权冲突。同时，通过网络数 字传输可以说是虚拟经过多个国家，在确定管辖权上，是不

20、同国家对数字传输分 别有管辖权、或是某一国对全程数字传输有管辖权，仍然都是未解决的问题。在b2b交易争议产生后，当事人是期望依据一定的管辖原则选择对自己有利 的法院进行诉讼。因此，依据何种管辖权原则产生管辖权显得尤为重要。三、冲突解决原则一般而言，涉及到国际诉讼或诉讼的国际问题，管辖权是一国法院或具有审判权的其他司法机关依据国际条约或国内法，对有国际因素或涉外因素的案件进行审判的资格而确立管辖权通常有两个基本因素，一是本国主权范问题,至少在国内法上，确立管辖权可以从案件管辖权限上划分不同国家司法机关的案 件受理范围。这种主权问题也可以导致管辖权冲突，在传统的理论与实践中，通 常认为，一方面，对

21、于同一案件，一国可以依据属人原则，将本国公民与外国公 民争端作为木国管辖范围；但是另一国也可以依据屈地原则，将发生在木国领域 内的该案件案件列为管辖范围z中。主权在行使中会因主权z争导致管辖权冲 突；另一方面，源于主权的国家立法不同也会导致管辖权冲突。如，在涉及涉外 民事诉讼或国际民事诉讼管辖权时，有的国家依据有效控制原则确定管辖权，有 的国家依据国籍原则、或当事人原则确定管辖权，这些不同的立法内容，在适用 时也会导致管辖权冲突。二是方便当事人进行诉讼问题，在传统诉讼理论上，是为了方便本国人在本 国域内进行诉讼。事实上，不同的国家在管辖问题上，有不同的管辖权确定原则。 在国际法的一般理论中，可

22、以分属人原则、属地原则等，在国际私法上也有不同 的法律冲突解决原则，如意思口治问题、域外与域内效力问题等等。由于b2b 的复杂性，如虚拟市场不仅改变了地域界限，而且改变国民或公民保护条件，在 现实中也有条约禁止缔约国以国籍作为连接点行使管辖权。由于法律赋予当事人一定的“法律方便”，最直接的就是当事人可以选择法 院管辖，即当事人可以门愿协议选择法院管辖案件。不过，一旦这种选择无效则 会产生管辖权消极冲突，这是管辖权冲突一个最直接原i大i；在b2b商务争议上, 当事人的选择并不同于一般的商事争议选择，它往往是b2b合同中没有选择的内 容，很多情况下是在发生争议后才进行选择、或根本不选择，由此一个b

23、2b商 务争议案件会发生多个国家管辖的情况，造成管辖权积极冲突。木文认为，研究b2b争议的管辖权冲突解决原则，最重要的是根据b2b交易 特征加以确立，即，一是对行为主体的判断；二是对行为地点的判断。第一，行为主体的判断。虚拟主体的确定是此类管辖权确定的重要问题，在 b2b交易中，主要有两种交易行为主体：交易中的卖方与买方。b2b交易是在网 络上的双方z间进行，但在第三方参与的方式中，9作为网络服务的经营者，其 提供平台中买卖双方未查明真实姓名、地址等详细资料或提供资料虚假，加之没 有健全的网络管理机制，行为主体难以确定。此外基于第三方、运输方问题的争 议，由卖买双方、第三方、或其他方所在地作为

24、案件管辖地点，都是实践中常发 生的问题。第二，行为地点的判断。这方面可以参照的是早在1999年形成的民商事 案件管辖权以及外国判决公约（草案），该公约曾有规定，“合同案件与提供货 物有关的，由货物全部或部分提供地法院管辖；与提供服务有关的，由服务全部°在b2b交易中有一种第三方方法。在该方法中，第三方提供交易平台，形成买方、卖方和第三方的法律 关系。或部分提供地法院管辖；与提供货物及服务同时有关的，由主要义务的全部或部 分履行地法院管辖。”有分析认为它涉及了对b2b的特别管辖规定，即分为在线 履行与非在线履行的方案；并认为使用认证工具是确认主体身份的一个办法；有 履行问题，就会产生履

25、行的地点问题，如非在线履行有实际履行地问题。所以，本文认为，关于b2b商务争议管辖权冲突的解决原则，可以包括：1、国籍原则国籍原则是管辖权主张的重要和传统的原则，尤其在屈人法中，当事人国籍 可以作为确立管辖权的标准。法国民法典曾经规定'法国人在外国订约所负 的债务，既是对方为外国人的情形，亦得由法国法院受理。”法国法以这种国籍 特征，管辖本国公民并将其置于法国法保护z下。即使是当代有关国籍的保护原 则有了更多的争论，或是国籍原则在另一些问题上被一些国家反对，事实上，国 籍原则目前仍然是一种管辖权依据。在b2b管辖权确定中，由于连接点过多，选 择困难，这种最传统的方法方便了当事人。也许它

26、会发生改变，如“以国籍确定管辖”在海牙国际私法协会被关于民 商事诉讼管辖权以及判决执行的公约（草案）列入禁止缔约国以国籍作为连接 点行使管辖权的“清单”范围。2、意思自治原则。意思自治原则体现了当事人协议管辖的内容。所谓协议管辖是当事人可以协 商一致的方式选择法院管辖，在b2b中，买卖双方在交易而或交易达成一致后就 可以选择法院管辖案件，b2b 点也决定在合同格式内容中，往往由由第三方提 供协议。这种选择不得违背专属管辖。在我国的涉外民事关系法律适用法中, 当事人选择何国法院管辖的任择性不明显，这种意思口治通常是与争议发生有最 密切联系的，该法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律”。我国 民事诉讼法第25条规定：“合同的当事人叮以在书面合同中协议选择被告住 所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但 不得违反级别管辖和专属管辖的规定。”不过，这种选择在b2b中则较为复