论美国关税法第337节与GATT、TRIPs协议的冲突

1、论美国关税法第337节与gatt、trips协议的冲突胡永攀*内容摘要：第337节是美国贸易法保护与知识产权有关的美国产业不受进口产 品侵权的重要条款。第337节违反了 gatt的国民待遇，也不属于gatt第20条(d ) 项的必要措施。实施第337节会对进口侵权产品造成“不合理的歧视”。第337节 虽不违反trips协议的国民待遇，但与trips协议关于知识产权执法的规定相抵触。 第337节过度保护知识产权，阻碍了正常贸易，不符合利益平衡原则。the inconsistency between section 337 andthe gatt, trips agreementabstract：

2、 section 337 is an important clause in us trade law to protect us industries with respect to certain statutory intellectual property rights(iprs) from ipr infringement by importation.section 337 violates the gattnational treatmentprinciple, and it does not constitute necessary measure under gatt art

3、icle 20(d). section 337 investigation may cause ''unjustifiable discriminatio to imported ipr inf ringing products. although section 337 does not violate the trips agreement national treatment prin ciple, it contrave nes the ipr en force me nt provisi ons of the trips agreement. because of i

4、ts overprotectio n of iprs, secti on 337 hin ders in ter national trade and breaks the balanee of interests principle知识产权保护涉及重大的贸易利益，对美国而言尤其如此。国际贸易中屡禁不 止的知识产权侵权行为极大损害了美国的无形财产利益，严重削弱了其竞争优势。 为了有效保护知识产权，美国贸易法规定了单边制裁措施，其核心是第301节(通 称301条款)和第337节。第301节以协议约束或贸易报复的手段迫使外国改善知 识产权保护状况并开放市场，从而保护美国在海外的无形财产。第337节

5、则通过执 法程序保护美国知识产权不受进口产品侵权。武汉人学国际法研究所2006级博士研究生。近二十年来,欧共体、加拿大、日本对第337节不断提出挑战。它们认为第337 节违反了 gatt的国民待遇义务，也不符合trips协议保护知识产权的要求，但是 wto迄今尚未能完全解决第337节的争议。从2002年起我国成为遭受第337节调查最多的国家，第337节已经构成我国 产品出口美国的乂一大贸易障碍。与人们耳熟能详的反倾销法、反补贴法、保障措 施、第301节相比，我们对第337节的认识才刚刚开始。为了更加有效地应对第337 节，保护我国出口企业的利益，维持止常的国际贸易秩序，有必要冋答以下问题: 第

6、337节是否符合gatt、trips协议的规定？如果不符合，第337节与gatt、trips 协议的冲突表现在哪些方面？木文拟对这些问题作初步的探讨。一、第337节概述第337节指美国1930年关税法第1337节，现在适用的是经过1994年乌 拉圭冋合协议法修订后的规定。第337节调查由国际贸易委员会(international trade commission,以下简称itc)实施运作,具体工作由itc的不公平进口调查处 (office ofunfair import investigations)负责。调查开始ju, itc 会指派一位行政法法 官审理案件并作出初步裁决，itc复审后作出终

7、局裁决或者法官的初步裁决口动成 为终局裁决。itc如果裁决被诉人违反了第337节，可以签发排除进口令(exclusion order)> 停止令(cease and desist order)o itc 还会指派调查律师(investigative attorney) 参与调查及和关的诉讼。律师的职责是协助itc调查案件事实并维护公共利益。第337节规范进口贸易中的不公平竞争行为，包括知识产权侵权行为和一般的 不公平竞争行为。第337节案件绝大多数是知识产权案件，最多的是专利侵权。中 诉人指控进口产品侵犯其知识产权，应证明：(1)巾诉人拥有有效的美国专利权、版 权、注册商标权或掩膜作品；

8、存在侵犯知识产权的产品进口 ; (3)-个与知识产权 和关的产业(国内产业)在美国存在或正在建立过程中。第337节保护的专利包 括产品专利与方法专利。未经美国专利权人许可，在专利有效期内进口专利产品, 或者用专利方法生产、加工、开采的产品均可以构成第337节的专利侵权。对进口 行为应作广泛的理解，进口侵权产品、为进口而销售以及进口后在美国销售侵权产 品都是进口行为。国内产业并非意味着只有美国企业才能受第337节的保护。拥有 美国知识产权的外国企业符合法律规定的条件，也可以得到第337节的救济。1988 年以后，法律取消了国内产业“有效率地、经济地经营的”条件。从而巾诉人更容%1 并不要求是专利

9、律师，但实际出任行政法法官都具有专利律师资格。see 19 u.s.c.§1337(a)(l)(b)(c)(d), 19 u.s.c.§1337(a)(2). 易提起第337节调查，获得救济。国内产业存在或止在建立是指：对工厂和设备作 了重要投资；或投入重要劳务和资金；或为了开发利用知识产权在美国有相当数量 的投资。第337节对管辖的一般不公平竞争行为未作明确列举，在实务中这类行 为十分广泛，如普通法的商标侵权、擅用商业秘密、盗用商品外观、灰色市场进口 等等。对一般的不公平竞争行为提出指控，巾诉人必须证明：(1)在进口和销售产 品(非知识产权产品)时自不公平的竞争方法或不公

10、平的做法；(2)不公平竞争行为 产生了要求的损害后果。损害要件是非知识产权案件所独有的。损害有三种情形，即 破坏或实质性损害美国产业，阻止该产业的建立，或限制或垄断美国的贸易和商业。 破坏或实质性损害依个案决定，考虑的因素通常有不公平竞争行为造成国内厂商销售 机会的损失，以及由此导致国内厂商销售或生产的下降。如果主张产业的建立受到阻 碍，中诉人至少要证明有准备开始生产意愿的行动。否则，不能得到救济。itc进行第337节调杳依据的程序法律为行政程序法及委员会实施规则 与程序 (commission's rules of practice and procedure)0 委员会的规则是对第

11、 337 节中程序性规定的细化。除此z外，负责调查的法官通常会发布调查的基木规则 (ground rules),对案件的程序问题给了详细指示。第337节调杳程序大致分成发 起调杳、审阅巾诉、开始调杳、信息披露、听证会、初步裁决、itc审查和总统批 准若干个阶段。这些阶段和程序环环和扣，在行政法法官和itc的指导下，由当事 人提出动议，不断向前推进。第337节调查受到严格的时间限制，其速度可以用“迅 雷不及掩耳”來形容，当事人通常要在一年的时间内完成诸多复杂的调查活动。itc 还有权根据巾诉人的请求决定实施临时救济。但是，被诉人在交纳一笔保金后仍然 可以进口。如果itc后來裁决被诉人没有违反第3

12、37节，临时救济将归于无效。第337节为巾诉人提供了五种独特的救济措施：限制排除进口令(limited exclusion order)普遍排除进口令(general exclusion order)停止令、临时排除进 口令或/和停止令(temporary exclusion order or/and cease and desist order) 同意令。 这些救济措施都具有禁令的性质(injunctive by nature)效果指向未來，防止可能 发生的违法与损害，或者终止调查。如果生效的终局裁决认定被诉人违反了第337 节，itc会签发限制排除进口令，要求海关排除侵权产品进入美国，除非

13、考虑对公共 利益和美国消费者的影响后认为不应发布。限制排除进口令只排除进口被诉人的产 品，而普遍排除进口令则不管产品的制造者，排除所有侵权产品的进口。对违反排%1 9 u.s.c.§1337(a).%1 19 u.s.c.§1337(a) (1) (a).%1 委员会的规则在很多方而与联邦民事诉讼规则类似。除进口令的产品，itc有权加以扣押(seizure)和没收(forfeiture)。itc对违反第337 节的被诉人也可以签发停止令，除非考虑对公共利益和美国消费者的影响后发现不 应发布。停止令的内容是命令美国境内的违法者停止不公平竞争行为。itc在同一案 件中，可以同时

14、对国内违法者发布停止令，并对外国侵权产品的进口签发排除进口 令。如果违反停止令，itc可以处以每日十万美元或进口或销售货物国内价值两倍 的处罚(以较高者为准)。同意令则是itc发布的同意终止调查程序的命令。与持续 救济不同，临时排除进口令或/和停止令属于临时救济，这两类救济措施的主要区别 是：第一，持续救济是itc完成全部调查程序后作出的救济，而临时救济则是在调查 程序结束z前预先进行的救济。第二，持续救济生效以后，除非发生法律规定的例 外情形，否则持续有效。而临时救济的效力在调杳期间处于不确定状态。一旦itc 裁决没有违反第337节，临时救济便丧失效力。二、gatt关于第337节的案件美国单

15、方面适用第337节引起贸易伙伴的不满，gatt时期便有两起关于第337节 的案件。()1983 年进口某些汽车弹簧零件案(united states-lmports of certain automatic spring assemblies)70年代末,美国kuhlam公司依据第337节向itc提出申诉,指控加拿大的 wallbank公司向美国出口的某些汽车弹簧零件侵犯了其拥有的美国专利。1981年8 月，itc发布普遍排除进口令，全面排除侵权产品进口。加拿大于同年9月25日向 gatt提出中诉，指控第337节违反gatt第3条第4款的国民待遇义务。但专家小 组认为，第337节属于gatt第

16、20条(d)项的例外，是保证美国专利法得到遵守的“必 要的”措施。专家小组认为联邦地方法院的诉讼不能有效保护美国专利权人。法院无权发布 普遍排除进口令，因此专利权人无法通过法院诉讼防止未知的侵权，只有第337节 才能提供此种救济。专家小组的裁决在理事会上引起激烈的争论，许多国家不同意 专家小组报告的分析，但最后还是通过了该报告。®19 u.s.c.§1337 (i )%1 19 usc.§1337(f) (1)%1 19 u. s. c. § 1337(f) (2).'un ited states-tmports of ceria in auto

17、matic spr ing assembl ies, report by the pan el, adopted on may 26,1983这份专家小组报告确实存在一些问题。专家小组冋避了加拿大对第337节的具 体缺陷提出的指控，也没有分析第337节是否违反gatt第3条第4款的国民待遇义务。 而且，专家小组的结论也难以令人信服。笔者认为，专家小组仅根据法院无权发布 普遍排除进口令的事实，认定第337节是必要的有失妥当。即便可以认定普遍排除 进口令是“必要的”措施，也不能仅仅凭此就证明第337节的其他歧视性特征是合 法的。因此，总的來说，木案专家小组报告的法律价值和当有限。(二)1930 年

18、关税法第 337 节案(united states-section337 of the tariff act of 1930)(以下简称美国第337节案)1983年进口某些汽车弹簧零件案未能解决美国与其贸易伙伴z间关于第337节 的争议。1987年4月，欧洲经济共同体(以下简称eec)将一起新的巾诉摆在gatt缔 约方全体的面前。木案起因于美国杜邦公司向itc指控荷兰阿克佐集团的多家公司侵 犯了杜邦的一项方法专利。itc裁决阿克佐公司违反第337节，发出排除进口令，排 除阿克佐公司的侵权产品进口美国。eec原來请求专家小组裁决第337节违反gatt,并确认前述杜邦诉阿克佐案适用 第337节违反

19、gatt。但由于两公司嗣后达成和解，eec撤销了特定案件部分。eec主 张第337节违反gatt第3条第4款的国民待遇义务，也不是保证遵守木身不违反gatt 的法律的必要措施。美国则主张，第337节及其程序不违反国民待遇原则。当这一 抗辩不能成立时，美国乂提出依据gatt第20条(d)项，第337节与国民待遇义务不 符的程序对保证遵守美国专利法是必要的。木案的关键问题是：第337节是否与gatt 第3条第4款和抵触？eec与美国都认为gatt第3条第4款所谓的“法律”是指美国专利法，但对gatt 第3条第4款是否可以适用第337节则有争议。eec主张，gatt第3条第4款适用所有“影 响”进口

20、货物的国内法律或规章。第337节能够排除侵权产品进口，应当适用gatt 第3条第4款。eec还提出第337节对进口产品的七项不利待遇，包抓(1)第337 节案件不准反诉；(2)itc关于秘密信息保护的规定，剥夺了被诉人答辩的权利；(3) 第337节程序短促的期限与法院诉讼期限比较，对被诉人不利；(4) itc的委员审理 专利案件在资丿力和水平方面不如联邦法官;(5)被诉人可能必须同时面对第337节%1 1tc的证据规则不够严格，对被诉人不利；1tc的委员不是法官，也不必为律师；调査的短促期限使被诉人无 法充分抗辩；调查费用很高；被诉人不能向itc提反诉。"sgebernd marte

21、nczuk, section 337 of the us tariff act and world trade law: compatible at last? 32 journal of world trade 127(1998).'united states-section337 of the tariff act of 1930, report by the panel, adopted on nov. 7, 1989. ® id. , para. 3. 6.程序和法院诉讼；（6）只有第337节有对物性命令（排除进口令），可以排除非被诉 人的产品；（7）只有美国国内生产

22、者才能提起第337节调查。美国则主张第337节 不适用gatt第3条第4款。因为第337节是确保美国专利法被遵守的措施。其次，专 家小组应当从总体上评估第337节，而非以个别特点进行比较。再次，第337节的 某些规定实际上给予进口产品更优惠的待遇。例如，在第337节程序中，巾诉人必 须证明产业要件、损害要件。因此，美国认为，第337节在整体并未对进口产品有 较不利z待遇。美国对eec的上述七项具体指控也予以否认。最后，美国主张，第 337节是确保美国专利法得到遵守的“必要”措施，属于gatt第20条（d）项的例外。木案专家小组认为，gatt第3条第4款的国民待遇不仅适用于实体性的“法律或 规章

23、”，也适用于实施此等“法律或规章”的措施或程序。程序条款不可与实体规 则截然分割，否则缔约方便可以有歧视地实施非歧视的法律，从而逃避gatt的国民 待遇义务。专家小组也拒绝从整体上评估第337节。专家小组的结论是第337节与 gatt第3条第4款不符，因为第337节给子被控侵犯美国专利权的进口产品z待遇， 低于美国联邦地方法院诉讼程序给予美国产品的待遇。专家小组还指出第337节程 序对进口产品构成歧视的具体理由：“（1）对进口产品，控诉人可以选择控诉的场所（itc或法院），而对国内产品， 则无此选择的可能。（2）对被控产品的生产者或进口商，第337节程序有严格而固定的时间期限, 而对国内产品的

24、生产者在法院诉讼则无此限制。（3）在第337节程序中，被诉人无法提起反诉，而法院诉讼的被告可以提出反诉。（4）itc依据第337节可以发布普遍排除进口令，而对美国生产的侵权产品，法 院不能实施此等救济。（5）itc的排除进口令由海关口动执行，而法院的禁止命令须胜诉的原告个别 巾请执行。（6）被控侵权外国产品的牛产者或进口商可能会同时在itc与联邦地方法院进%1 id., para. 3.21-3. 45.%1 id., para. 3. &%1 id., para. 3. 14.® id., para. 3. 47-3. 53.%1 id., para. 3. 14.%1 i

25、d. , para. 3. 57."id., para. 5. 10.%1 id.%1 id., para. 5. 14.行答辩，但在美国生产的产品无此危险。”不过，专家小组在秘密信息的处理，以及itc委员资格的问题上，没有发现eec 所指控的歧视。专家小组还就gatt第20条（d）项作出裁决，认为第337节提供的救济措施邙艮 制排除进口令）对保证美国专利法得到遵守是必要的，itc的命令口动由海关执行也 是必要的。专家小组也没有完全排除普遍排除进口令的必要性。至于第337节其他 违反gatt第3条第4款的规定，专家小组并不认为自其必要。所以，第337节不构成gatt 第20条（d）项

26、意义上的必要措施，而可以违背gatt第3条的国民待遇义务。由上可知，第337节不符合gatt的规定，但专家小组认为这些不符z处并非 有意歧视外国产品。因此，专家小组建议缔约方全体要求美国对第337节程序作 出修改，以符合gatt规则。专家小组的裁决全面否定了对专利案件适用第337节 在gatt中的合法性，裁决明确揭示出第337节违反国民待遇义务，对进口产品造 成歧视。这是木案专家小组对解决第337节争议做出的主要贡献，应当充分肯定。三、1994年第337节的修订及wto关于第337节的磋商gatt通过上述专家小组报告后，美国贸易谈判代表与洛克菲勒议员分别向国会 提出了第337节修改方案。199

27、4年乌拉圭冋合协议法参考专家小组报告和洛克 菲勒的议案，对第337节及有关的法院程序作了如下儿处主要的改动：（1）取消了 itc完成调查的期限。新法不再要求普通案件12个月，复杂案件18个月的审理时 限。只规定调查应在“可行的最早时间内”完成，还要求itc在开始调杳后45日内 确定终裁的日期。（2）规定被诉人可以提出反诉，但是反诉将被移送到有管辖权的 联邦地方法院。（3）继续允许受害人提起双重诉讼，但在受害人向法院起诉30 h 内，或者侵权人在itc调查中成为被诉人30日内（以两者中较晚者为准），应被诉 人请求，法院中止案件审理，等待itc最终裁决后再行审理。法院可以利用itc的 记录。（4）

28、限制适用普遍排除进口令。只有“普遍排除产品进入对阻止规避限于 特定人产品的排除令是必要的；存在违反木节（第337节，笔者注）的模式，难于j id., para. 5. 20.%1 id. , para 5. 19.%1 id., para. 5. 33.%1 id., para. 5. 32."id. , para 5. 35. t d., para. 6. 2.see 28u. s. c. § 1659(a) (b). 确认侵权产品的來源”，itc才能考虑签发普遍排除进口令。(5)争议方z间的仲 裁协议具有终止第337节调查的效力。1994年修订法律以后，第337节是否真

29、止给予了进口产品国民待遇，尚有疑问。 1994年以后，第337节调查越來越多，再度引起其他国家的不满。2000年3月，欧共 体发起wto争端解决程序，请求与美国就第337节举行磋商。欧共体指控，1994年 修订的第337节仍然违反国民待遇义务，同时指控第337节违反trips协议第2条、第3 条、第27条、第41条、第42条、第49条、第50条和第51条。随后，加拿大与 日木加入到磋商中來。磋商没有达成任何和互满意的解决办法，欧共体也未进一步 将争议提交专家小组审理。虽然wto的磋商无果而终，但第337节的争议不会就此画上句号。第337节 案件非常复杂，gatt专家小组并未能解决其中所有问题。

30、wto成员方的利益若受 到损害，很有可能再度提起争端解决。还要看到，第337节不仅自益于美国企业, 那些获得美国知识产权，并在美国有制造、经营或投资活动的外国企业，也可以提 起第337节巾诉，排除侵权产品进入美国市场。日木企业就利用第337节中诉过美 国企业的侵权行为。外国企业、美国企业都依靠第337节保护其知识产权和在美国 的产业，将使第337节的争议复杂化，更难获得解决。四.第337节与gatt美国于1994年修订了第337节，修订后的第337节是否符合gatt?这个问题 应分成两步加以冋答。首先，要分析第337节与法院诉讼的不同规定是否违反gatt 第3条第4款。如果违反，其次要考察第3

31、37节是否构成gatt第20条(d)项的 例外，并符合gatt第20条序言的要求。()第337节与gatt第3条第4款gatt第3条第(4)款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领 土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、 法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。” gatt第3条 第4款所指的“法律”范围十分广泛，包括实体法与程序法。凡是可能对进口产品 与国内相同产品的竞争造成不利影响的法律均受该条规范。第337节是执行美国专 利法的一种特殊程序，可以排除侵权产品进口美国，因此属于“法律”。判断法律%1 9 u.s.c.

32、67; 1337(d) (2).%1 wto consultations regarding section 337 of the tariff act of 1930, 65 f.r.34525. 给进口产品的待遇是否低于国内和同产品，不是依据表面上对两种产品有不同规定, 而是要具体分析法律木身及其实施是否给进口产品较低的待遇，或者损害了两种产 品z间平等的竞争关系。如果第337节给进口产品的待遇低于国内产品，就违反了 gatt第3条第4款。1. itc调查的期限1994年的第337节取消了itc完成调查的期限，只要求“在可行的最早时间内” 完成调查。但是美国参议院明确希望itc能够“在与现

33、有惯例大致相等的时间内完成 调查。”itc新的调查规则规定，行政法法官应在开始调查后的45天内确定终裁的“目 标日期”。如果目标日期不超过开始调查后的15个月，行政法法官的命令将不受itc 审查，如果目标日期超过开始调查后的15个月，行政法法官的命令构成初步裁决， 并受itc审查。在对上述新规则的评论中，itc表示希望“行政法法官执行国会与委 员会的意图，按传统在12个月或更少的时间内结束调查。”可见，itc的新规则鼓励 行政法法官在开始调查后不超过12个月内作出裁决。实际当中，itc的调查仍然迅速 进行，通常会在一年内完成。所以，1994年法律的修改对itc完成调查的期限影响不 大。由于完成

34、调查的期限是从开始调查后才计算的，因此，中诉人准备中诉没有时 间限制，但是，被诉人应诉却受到时间限制。还应当注意，第337节调查的各个程序都有严格的期限。1994年第337节仅取消 完成调查的期限，不能改变对被诉人的歧视。例如，itc的规则仍1口规定，被诉人必 须在调查通知送达z日起的20日内提交答辩。若无法在此期限内提交答辩，将被推 定为缺席，而丧失出庭权与抗辩权。动议的答辩时间更短，从动议送达zei起只有 10天。被诉人未能答辩，则被视为同意该动议。第337节的信息披露时间也比法院 诉讼要短，对负有举证责任证明专利无效的被诉人亦是不利的。此等时间限制，对 外国被诉人，文件必须往返翻译，另一

35、方面要联络熟悉第337节的美国律师，更为 不利。将第337节调查的期限与法院诉讼的时间进行比较，可以更明显地发现第337节 对进口产品的歧视。有人曾指出，第337节规定终裁的目标日期与联邦地方法院的做法%1 美国第337节案的专家小组认为，某一法律对进口产品和国产品作不同的规定，不能由此得出该法律给进口产品的待遇低于国内产品。检验的正确方法，只能是依据法律本身规定进口产品的待遇是否较低，以及法律 是否具有歧视进口产品的潜在效果判断o(united states-section337 of the tariff act of 1930, para. 5. 11) 在韩国牛肉案i|i, wt0&#

36、177;诉机构认为：“进口产品与国内相似产品z间正式的待遇差别对于证明违反第3条既 不必要也不充分。评估进口产品的待遇是否低于国内相似产品，应通过审査是否存在影响相关市场竞争条件 并对进口产品造成损害的措(appellate body report on korea-various measures on beef, para. 137)%1 s. rep. no. 412, 103d cong., 2d sess. 18& 119 (1994).%1 19 c.f. r. §210. 51(a).®61f. r. 43432(1996).%1 19 cfr

37、67;210. 15(2) (c).是一致的。联邦地方法院可以根据联邦民事诉讼规则第16条加快诉讼。但是，反对此 观点的人认为，所有的第337节调查都在短促的期限内进行，而联邦地方法院处理专利 案件并非总是采取加快诉讼的措施。联邦民事诉讼规则第16条仅是赋予法院裁量权的 规定，而第337节的“目标日期”则为强制性的规定。这就说明，联邦地方法院处理专 利诉讼的时间与itc调查的时间不可能是相同的。由此也不难得出结论，进口产品和美 国制造的产品在审理期限上的不同待遇违反了 gatt第3条第4款。2 反诉被诉人不能在第337节程序中提出反诉，被认为违反了gatt第3条第4款。1994 年修订后的第3

38、37节允许被诉人提起反诉，但应立即移送给有管辖权的联邦地方法 院审理。在美国第337节案中，美国曾主张被诉人若符合第337节的条件也可以向巾 诉人提起第337节巾诉或在法院起诉。1994年法律增加反诉一条即是将这种程序变 成强制性的规定。但是，关于反诉的关键问题不是被诉人能否提出反诉，而是itc 是否能够审理反诉。第337节规定，反诉应当立即移送有管辖权的法院，而且强调反诉不应延迟或 影响第337节程序。这一规定表明，itc还是不能审理反诉。因此，调查的范围不可 能因为被诉人提起反诉而改变；被诉人也无法运用反诉迫使巾诉人与z和解，反 诉的功能在第337节程序中根木见不到。反诉移送法院审理，被诉

39、人虽可不再交诉 讼费，但也并不轻松，他要面对与重新向法院提起诉讼同样多的问题。法院的审理 也不会对第337节程序产生实际影响，因为itc不会等到法院判决以后才作裁决。总 z,第337节的反诉与法院诉讼中的反诉相比十分有限，对被诉人不利。另外，1994 年的修订还产生了一个有趣的问题。如果控诉人已提起双重诉讼(第337节调查和 法院诉讼)，当反诉被移送法院时，控诉人就可以恢复被诉人原先请求中止的诉讼。这 样，被诉人提起反诉以后会立即面对两场官司。一方面于口身不利，另一方面也导 致中止双重诉讼的规定徒有具文。以上种种情况都说明，现行第337节反诉的规定 不符合gatt第3条第4款。3. 排除进口令

40、gatt专家小组认为排除进口令不符合gatt第3条第4款，但是根据gatt第20条 see tom schaumberg, a revi tali zed section 337 to prohi bit unfairly traded imports, 7 journal of the patent and trademark office society 263 (1995)'see john w. rogers, joseph p. whitlock, is section 337 consistent with the gatt and the trips agreement?

41、17 american university international law review 95-496 (2002)'ernest p shriver, separate but equal: intellectual property importation and the recent amendments to section 33, 5 minnesota journal of global traded!1 460 (1996).'seedernd martenczuk, supro note , 139see john w. rogers, joseph p.

42、 whitlock, supra note , 497-498.(d)项，限制排除进口令仍有其必要，由海关口动执行也是必要的。因此，1994 年第337节只给普遍排除进口令依据专家小组的裁决添加上限制条件。排除进口令 是一种对物性的命令，国内法院对美国制造的产品无权发布此等命令。因此，排除 进口令对进口产品构成歧视，违反gatt第3条第4款。4. 选择法院(choice of forum)gatt专家小组认为，控诉人对进口产品可以选择控诉的场所(itc或联邦地方法 院)，对美国生产的产品则只能在法院提起诉讼，从而对进口产品有歧视。1994年 修改法律并没有取消选择法院的规定，第337节程序中的

43、被诉人只能请求中止法院 的诉讼。这当然不可能改变对进口产品的歧视。控诉人会对进口产品选择他认为 最有可能胜诉的场所提起控诉，而对美国生产的产品却无此可能。控诉人对进口产 品选择依第337节在itc巾诉，就会使进口产品面临与法院诉讼不同的程序和救济措 施，所以，允许控诉人选择法院违反了gatt第3条第4款。5. 双重诉讼与重新诉讼(relitigation)控诉人可以选择在联邦地方法院或在itc对专利侵权人提出诉讼。这两场针对同 一事项的诉讼可能同时进行。这就是所谓的双重诉讼或平行诉讼(parallel litigation)o 美国第337节案的专家小组在其裁决中认为，双重诉讼使被控侵权人必须

44、同时在itc 及联邦地方法院提出答辩，而对美国生产的产品，则无此危险，所以违反了gatt第 3条第4款。当然，专家小组也承认，这种双重诉讼的情形不常有，但是不常有并 不等于没有违法。美国1994年修订第337节和自关的程序法律时采纳了专家小组的 观点。依现在的规定，被诉人有权请求法院中止审理与第337节调查相同的争议。 应当说，这一规定是对gatt专家小组裁决的积极冋应,有学者认为是1994年修改法律 取得的最重要的进步。但是，被诉人请求中止诉讼有时间限制，或者是在被itc止 式通知为被诉人后的30天，或者是作为地方法院诉讼中的被告在有效送达后的30天, 以较晚时间为准。这样，如果被诉人不能在

45、规定的时间内提出请求，他还是有可 能不得不面对双重诉讼的困境。因此，现有的法律并没有彻底解决双重诉讼的问题。麻烦还不止如此。法律只是规定被诉人有权中止诉讼，而不是撤销诉讼。在第 337节调查结束后，未能如意的控诉人恢复中止的诉讼，被控侵权人只能乂一次在 法院当被告。这种连续诉讼(successive litigation)给被控侵权人制造的负担与压力 并不亚于双重诉讼。连续诉讼为控诉人取得胜诉提供了两次机会，显然是对被诉人%1 see 28 u. s. c. § 1659.zsee united statcs-scction337 of the tariff act of 1930,

46、 para. 5. 20. 'see bernd martenczuk, supra nole, 141.$see 28 u. s. c. § 1659.不利的。除此以外，itc关于专利有效性和专利侵权的裁决对联邦地方法院不具有 “一事不再理” (resjudicata)或“间接禁止翻供” (collateral estoppel)的效力。因 此控诉人可以对itc已裁决的事项重新提起诉讼。因为进口产品会成为连续诉讼和 重新诉讼的对象，而美国生产的产品无此危险，所以现在的规定依门违反了 gatt 第3条第4款。(二)第337节与gatt第20条(d)项及第20条序言gatt第2

47、0条(d)项规定：“木协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取 或实施为保证与木协定规定不和抵触的法律或法规得到遵守所必要的措施，包括与 海关执法、根据第2条第4款和第17条实行有关垄断、保护专利权、商标和版权以及 防止欺诈行为有关的措施”。gatt第20条(d)项应与gatt第20条的序言放在一起理 解。第20条的序言规定：“实施木条所列措施不得在情形和同的国家z间构成武断 的或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变和限制”。要证明有争议的措施符合 gatt第20条，首先须通过gatt第20条(d)项的必要性测试，而后还须达到gatt第 20条序言的要求。1.337节与gatt第20条(d)

48、项gatt第20条(d)项木身对“必要的”的措施没有任何说明，“必要的”措施是 个很模糊的概念。gatt/wt0儿次在具体的案件中解释过“必要的”措施，这里不 妨先回顾一下。gatt专家小组在美国第337节案中首次确立了 “必要的”的标准: 在各种可采用的措施中，如果存在与gatt其他规定不相抵触的措施，缔约方不能说 与gatt其他规定抵触的措施按第20条(d)项是“必要的”。如果不存在与gatt其他 规定不和抵触的措施，则必须选择与gatt有较少不一致的替代措施。这一标准被 称为“最低贸易限制要求” (least-trade restrictiveness)o在美国汽油标准案中，上诉 机构认

49、为对某些国家利益“必要的”措施，与国家利益的联系程度要高于仅仅与国 家利益“有关系的”措施。在韩国牛肉案中，上诉机构对“必要性”的解释作了 进一步补充完善。上诉机构认为第20条(d)项使用的“必要”，其范围不限于不可 或缺、绝对必要的意思。除了保证法律被遵守的不可或缺、绝对必要的措施外，其在美国汽油标准案中，上诉机构认为要援引gatt第20条，必须证明：(1)该项措施至少属于第20条所列 10种例外情况即(a)至(j)项中的一种；(2)该项措施满足第20条序言部分的要求，即“此类 措诞的实诞不在情形相同的国家z间构成武断或不合理歧视的乎段或构成对国际贸易的变和限制”。“换句话 说，分析要分两步

50、走：第一步，措施据具体款项定性収得临时正当性；第二步，据序言部分对同一措施进行 进一步的审议(appellate body report on reformulated gasoline, para. 22)'see united statessection337 of the tariff act of 1930, para. 5. 26.see appellate body report on reformulated gasoline, wt/ds2/ab/r ,at 17. 他的措施也可能是“必要的”。确定一项并非不可或缺的措施是否仍是“必要的”， 要考虑一系列的因素，主要包括

51、执行的法律或规章所保护的共同利益或价值的相对 重要性，争议措施对促进追求目标实现的贡献程度，以及遵循该措施对国际贸易产 生的限制性效果的程度。上诉机构还认为，在确定成员可合理预期的与gatt致的 替代措施是否可得时，或与gatt较少不一致的措施是否合理可得时，包扌舌了上述权 衡程序。"wto上诉机构的裁决表明，“必要的”措施范国大致介于“涉及”国家利 益的措施与对国家利益“必不可少的”措施z间。“必要的”措施如果不得不与gatt 的其他规定和抵触，也应当具有较少的不一致。参照这一标准，第337节的非必要 性可见一斑。第一，第337节专门适用外国侵权产品不是必要的。第337节是专门对付

52、外国侵 权产品的特殊程序，只管外国进口的侵权产品，不管美国生产的侵权产品。那么， 是否真的有必要对外国侵权产品“另眼相看”呢？ 一种观点认为，第337节对救济 外国侵权产品的侵害是必要的。理由是，外国侵权产品的成木大大低于非侵权产品， 外国侵权产品比国内侵权产品更容易在市场上泛滥。美国科技公司为研发技术所作 的投资，会因为外国侵权产品的涌入而无法得到冋报。受害公司由于经济上的损失 可能无力再开发新的技术，甚至可能被挤出市场。因此，必须要用特殊的手段对付 外国侵权产品。与此和反的观点则认为，虽然外国侵权产品比国内侵权产品成木 低得多，但不是所有的外国侵权产品都有成木优势。第337节用來对付所有的

53、外国 侵权产品超出了必要性的程度。由于第337节的打击面太广，因而并不符合gatt第 20条(d)项的标准。主张由于外国侵权产品的泛滥而采取与法院专利诉讼有别的 快速执法程序也难以成立。因为，美国科技公司在国内外也大量生产廉价的产品。 在很多情况下，美国科技公司生产的产品的成木与外国侵权者所屁的成木是相同的。 由于第337保护的是知识产权而非在美国生产的产品，用它來打击廉价的外国侵权 产品是否合理，值得怀疑。笔者同意上述第二种观点。因为同样的情况下，对外 国侵权产品适用某些执行规则，美国生产的侵权产品则适用另一套规则，不能认为 是必要的。第二，第337节与gatt第3条第4款不符的特征不是必要

54、的。止如gatt专家小组 指出的那样，第337节的歧视性特点，如有完成期限，不能提反诉不是必要的。在 涉及外国产品侵权的场合，专利权人利用联邦地方法院的程序取得损害赔偿救济确' see appellate body report on korea-various measures on beef, ptira 163.%1 id., para. 164, 166.%1 john w rogers,joseph p. whitlock, supra note. 499-500. id. ,500-501 实存在困难。美国法院对国外的侵权人常无法取得对人管辖，进口商的财产也可能 不足支付赔

55、偿。但是，这只能证明对外国产品采取快速的预先执行措施是必要的， 而无法据此得出第337节的期限与不准反诉是必要的。现在，第337节取消了完成 期限，允许被诉人提出反诉，但还是存在终裁的“目标日期”，向法院移送反诉等 规定。这些与法院诉讼不同的程序处理，并非确保美国专利法得到遵守所必要。不过，第337节的排除进口令可能是必要的。例如，当进口产品在国外生产， 进口国法院的判决不易在进口产品的制造国执行；当进口商有许多家时，很难纳入 同一法院诉讼程序；而在外国生产商得知美国进口商被起诉时，可以极为轻易地改 变进口商，达到继续进口的目的；这些情况使itc的限制排除进口令有存在的必要， 即使国内法院不能

56、发布同等的对物性命令。另外，为了保证限制排除进口令的实 效，口动由海关执行也是必要的。关于普遍排除进口令，笔者也同意gatt专家小组 的分析，即普遍排除进口令在不能确定侵权产品來源的特定情况下是必要的。2.第337节与gatt第20条序言第337节的排除进口令是必要的，所以需要分析第337节是否满足gatt第20条序 言的要求。有人提出，涉及知识产权的问题，第20条序言应结合trips协议解释。trips 协议规定了知识产权的边境措施，因此 可以推出第20条序言支持第337节。这种 观点难以成立。虽然trips协议规定了知识产权的边境措施，但是第337节并没有得 到国际社会的承认。当年各国谈判

57、trips协议z时，发展中国家就对美国单方面动用 贸易制裁手段十分不满，要求废除第337节。而美国一开始拒绝修改第337节，后來 乂把修改第337节与trips协议获得满意的磋商结果挂钩。世界知识产权组织(wipo) 管辖的所有知识产权条约也都不支持像第337节这样广泛的执法措施。在国际上， 加强知识产权保护虽然是大势所趋，但是这并不意味着各国会接受第337节。第337 节的实施可能违反第gatt第20条序言的禁止规定。因为它可能会被wto的成员认为 是“不合理的歧视”。目前，发展中国家、发达国家在知识产权保护的问题上冲突 严重，没有儿个国家采用类似第337节这样的执法程序；再加上第337节具

58、有单边制 裁性和歧视性，所以，第337节与gatt第20条序言的禁止规定和抵触恐怕无法避免。 不过，第337节似乎不能算“武断的歧视”。因为，它符合美国行政程序法规定 的正当法律程序原则的所有要求。"sedjnited states-section337 of the tadff act of 1930, para. 5. 34." id., para. 5. 31.' see john w. rogers, joseph p. whitlock, supra note , 502-503.%1 参见伯纳徳霍克曼、边克尔考斯泰基著，刘平、洪晓东、许明徳等译：世界贸易

59、体制的政治经济学， 法律出版社1999年版,第149页。see john iv. rogers, joseph p. whitlock, supra note, 503(三)小结综上所述，1994修订后第337节仍然违反gatt第3条第4款。第337节也不符合gatt 第20条(d)项的标准，但它的对物性命令还是必要的。第337节的实施可能会违反 gatt第20条序言的禁止规定。修订后的第337节在gatt当中并不具有合法性。所以, 有人才讲，第337节在木质上是歧视性的(inherentlydiscriminative )措施。五.第337节与trips协议为了加强国际贸易中的知识产权保护，以美国为首的发达国家在乌拉圭回合谈 判中将知识产权问题引入多边贸易体制，其成果就是trips协议。trips协议进一步完 善了知识产权的国际法制，为国际贸易中