【精品】对经营者集中的规制的相关条例

1、经营者集中的反垄断法规制来源：江苏法院网 作者:莫礼花 更新时间：2010-04-27 15:55:55摘要：对经营者集中行为进行规制是反垄断法的重要内容之一。本文主要结合我国的反 垄断法从相关由场的界定、反垄断审查的实体标准和程序要求以及经营者集中的豁免制度 等方面论述有关经营者集屮的反垄断法规制内容，并阐明其具有的意义。关键词：经营者集中反垄断相关市场刖s以企业合并、收购等为代表的经营者集中行为，是当前世界经济生活中的热点现象。经 营者集中行为一方面带来了效率的改进，另一方面也可能导致经营者市场优势地位的产生或 者巩固经营者已经存在的市场优势地位，从而使得市场优势地位被滥用的危险加大，经营

2、者 之间共谋和串通的危险加大。有鉴于此，在世界各国政府对经营者集屮行为的规制屮，反垄断法律的适用是其屮主要 的考量因素。随着2008年8月1日有着“经济宪法”之称的中华人民共和国反垄断法正 式实施，中国关于经营者集中行为的反垄断法规制也渐趋完善。而2009年3刀18日商务部 依据反垄断法就可口可乐收购汇源案反垄断审查作出裁决，禁止该集屮，更是引起了国 内外对于经营者集中反垄断审查的高度关注。一、经营者集中概述（-）经营者集中的概念我国反垄断法中所采用的“经营者集中”，借鉴了欧共体关于企业集中的制度规定。 根据欧共休关于控制企业间集中行为的理事会第4064?89号条例,企业集中是指两个或 者两个

3、以上的从前独立的金业所实施的合并行为；或者至少已经支配了一个金业或一个以上 的个人或企业，通过有价证券或者资产的购买、合同或者其他任何方式，获得对其他的一个 或者一个以上企业的全部或者部分的直接或者间接的支配权的行为。同时，根拯条例前言部 分所作的说明，这里所指的集屮，是指那些能够给金业带来的结构永久变化的行为，而不是 短暂的企业合作。目前，各国关于经营者集中的定义并不一致，除了欧共体法律中的集中z外，还有合并、 结合、兼并、收购等称谓。但是，从欧共体法律中直接翻译而来的“集中” 一词较为恰当。 集中一词没有与实践中某种企业的具体行为联系在一起，而是侧重于从企业z间进行控制的 实质后杲进行定义

4、，其容量相当大，具有法律用语精炼与适应强的特点，可以保持法律的相 对稳定，给具体的法律实践留有余地。因此，反垄断法最终选择“集中”的称谓，较为 科学。(-)经营者集中的具体表现反垄断法第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：(-)经营者合并；(-) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等 方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”值得注意的是，反垄断法框架下的经营者集中，同民商法框架下的企业合并既有联系， 也有区别。民商法意义上的企业合并规定，着眼于企业合并后的法律主体地位，着眼于合并 z前的企业的民事权利义务的承继。而反垄断法

5、关注的经营者集中，则侧重于分析原来两个 或者两个以上独立的经济主体i大i为合并之后对于经济结构的影响和对于市场竞争的影响。(三)横向集中、纵向集中、混合集中虽然现有的反垄断法规定中，并没有出现横向集中、纵向集中、混合集中的概念， 但是世界上绝大多数国家的反垄断法律制度都按照参与集中的经营者所处的行业进行了此种 划分，并口对应于横向集中、纵向集中、混合集中，反垄断法规制部门采取了不同的规制原 则和规制方法。1、横向集中当参与经营者集中的经营者处于同一行业或者其产品屈于同一市场时，该集中行为被称 为横向集中，也称为水平集中。横向集中是目前所发生的经营者集中行为中最为多见的集中 类型，一方面可以扩大

6、同类产品的生产规模、降低生产成本、实现规模效益；另一方面，又 使得同一行业内的企业数量减少，并且使得行业中剩余的企业更加容易发生共谋问题，对于 竞争的影响非常大。因此成为世界各国反垄断规制部门重点关注的对象。2、纵向集中所谓纵向集中，是指参与集中的经营者的产品互相之间的关系为上下游关系，或者为前 后工序z间的关系，或者是生产、销售z间的关系。纵向集中具有减少外部竞争压力、节约 交易成本、提高生产效率的优势；但是，如果一个纵向集中覆盖的市场范围过大，也可能对 竞争性的市场结构产生一定影响。一般來说，各国反垄断规制部门对于纵向集中通常采取较 为宽容的态度。3、混合集中混合集中是指参与集中的经营者分

7、别处于不同的产业部门、不同的相关市场，或者其生 产经营之间没有直接的关联。混合集中适应现代企业多元化经营的需要，有利于减少市场风 险、实现范围经济效益，一般不会显著改变市场结构，只有当其产生明显的反竞争效杲时反 垄断规制部门才予以干涉。二、相关市场的界定在对于经营者集中行为的规制中，最为重要的一个坏节就是相关市场的界定。甚至叮以 说，许多经营者集中行为是否能够得以进行，在第一个环节中，即界定相关市场时，就大势 已定。同样，在可口可乐并购汇源案中，争议最大的也是相关市场的界定问题，对相关市场 的不同界定直接影响到对集中性质的认定，进而导致不同的规制原则和方法的适用。(-)相关市场界定的概念我国反

8、垄断法第十二条第二款规定；“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期 内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”在反垄断法领域，确定相关市场(relevant market)是法律适用的起点与基础。一切竞 争行为，均发现在一定的市场z内。而所有的排除、限制竞争的行为，亦需在一定的市场范 围内展开。只有确定了相关市场，才能够鉴别在市场之内是否存在竞争，才能判断某一具体 的经营者集中行为有益于还是有害于竞争，从而才能评价该行为是否应当受到反垄断法的规 制。“从经济学的角度，特别是从生产者或者经营者的角度来看，市场一般是指企业销售其产品的场所。或者更简单地说，是指它们所处的行业。然而，竞争法

9、中的市场则一般是指相 关市场，即需要在具体的案件中确定，哪些企业是相互竞争者。为了能够了解一定市场上参 与竞争企业的市场竞争力，特别是企业的市场份额，这就需要给市场划定一个范围或者界 限。” 11、相关市场界定的产生在反垄断法产生z前，经济学中市场的概念已经得到了很好的阐释。1942年斯蒂格勒 (george)提hh “一种商品的市场是这样一个区域，其中价格趋向相等而运输成本得到补 贴。”这个定义背后的理念是在一个统一的市场中，口由贸易使得市场区域内相同产品的价 格通过现行的或潜在的“套利”活动不断趋同，直到两地间同一产品的差价正好等于运费。但是，长期以来经济学家一直没有利用经济学中“单一价格

10、”的市场概念发展出实用的 相关市场界定理论，其原因在于，一方面，多数经济学家反对简单地通过企业市场份额来判 断市场力量的大小；另一方面，20世纪早期兴起的垄断竞争理论也认为产品差异性的存在使 得市场界定没有意义或十分困难。真正对相关市场界定作出贡献的是产业组织理论。被认为 是该领域创始人z的梅森(edward mason)提出：“市场和市场结构必须参考单独的卖方 或买方的立场來定义。这样的话，一个卖方的市场结构就应该包括他在决定商业策略和行为 时考虑到的所有因素，也就是说，不论对何种产品，一个卖方的市场应该包括所有能影响其 销售量的买方和卖方。”20世纪50年代，产业组织理论中的哈佛学派对反垄

11、断制度发展产生了深远的影响。在其 结构一行为一绩效(scp)分析框架下，市场结构决定和市场行为，而市场行为决定市场绩效, 因此维持有效竞争的关键是控制市场结构。在这种思想下，市场界定问题在反垄断制度中的 关键地位得以确立。1968年，哈佛学派经济学家turner推动制定的司法部合并指南完全 采纳了结构主义的概念，即以市场占有率作为决定厂商合并是否合法的决定性因素，而界定 市场范围成为计算市场占有率的前提。在反垄断法的实践中，首次明确提出“相关市场”这一术语的是1948年著名的哥伦比亚 钢铁公司并购案。在该案中，美国政府起诉哥伦比亚钢铁公司在兼并联合钢铁公司时违反了 谢尔曼法，在审判中，美国最高

12、法院首次使用了 “相关市场”这一概念，从此以后，相 关市场概念开始在各类反垄断案中得到广泛应用。2、相关市场界定的发展由于法庭意识到要界定哪些领域和产品是相互竞争的是十分困难的，因此在提出相关市 场概念的同时并没有对其界定规则的制定做出任何努力，而仅仅依赖于产品的功能、品质、 价格等特性进行主观判断，直到需求交叉弹性2的引入，才使得相关市场界定更具科学性和 准确性，这标志着相关市场界定进入了一个新的发展阶段。1933年经济学家张伯伦（chambcdiri）首次提出利用需求交叉弹性来描述产品z间的竞 争关系，受到学术界的普遍采用。在司法实践中，最早使用需求交叉弹性来辅助市场界定的 案件是美国最高

13、法院在1953年审理的times-picayune出版公司案。美国最高法院依据需求 交叉弹性，否定了在报纸、收咅机及电视上刊登或播送的广告z间存在着竞争关系。自times-picayune案至20世纪70年代末期，需求的交叉弹性成为美国最高法院界定相 关市场的主要方法。3、相关市场界定的里程碑ssnip1982年美国司法部颁布的兼并指南从一个不同的视角定义了 “反垄断市场”，这一 定义被公认为是相关市场界定的里程碑。“一个市场是指一种产品或者一组产品以及生产或 者销售这种或这组产品的一个地域范围。在该地域内，一个假设无需服从价格管制并且是追 求利润最大化的企业，作为这些产品在当前和今后唯一的生

14、产者或者销售者，在所有其他产 品的销售保持不变的条件下，它叮能会进行一个数目不大但显著的口为期不短的涨价。一个 相关市场就是一组产品和一个范围刚好满足这一检验标准的地域。”引文中所指的这个检验即ssnip （假设的垄断者）检验，全称“小而显著的非暂时性价格 上升。该检验从一个候选市场开始，假设垄断者事实一个微幅而且非暂时性的提价。如杲提 价是有利可图的，那么该候选市场就是一个相关市场；反z,当所考察产品存在足够多的相 近替代品时，提价使得足够多的消费者转向其替代品，从而使厂商无利叮图，这是我们就应 该把这些替代品也包括到相关市场中来。ssnip思想奠定了现代反垄断市场界定的基础，并口得到了在世

15、界范围的广泛应用。比如, 欧共体委员会（1997）在有关市场界定的通告中也采用了 ssnip的范式，指南将市场界 定为一个区域或是一组商品集合，在这其中需求是高度弹性的，而在这z外需求是缺乏弹性 的。（-）相关市场的界定标准经济合作与发展组织在产业组织经济学和竞争法律术语解释中认为：“市场界定有 两个基本的方面：（1）产品市场，即集合在一起的产品群。（2）地域市场，即集合在一起 的地理区域。”大多数国家或地区以及国际组织的反垄断法律都将相关市场划分为产品市场和地域市场 两种。我国反垄断法的规定与此相同，只是在概念上使用了 “商品范围”的提法，而未 称之为“产品市场”。1、产品市场产品市场的界定

16、标准屈于传统的相关市场的界定标准，但也是最为直观的界定标准。一 般认为产品市场的划分标准，应当考虑如下因素：（1）产品的性质产品的性质一般是指产品的物理性质。如果产品的物理性质差别极大，则基本叮以将两 者界定为不同的产品市场。但是，物理性质的差异只是成为不同相关市场的初步认定标准， 并不足以绝对划分不同的产品市场。（2）产品的用途产品的用途实质上是从产品的需求出发对于相关产品市场进行界定，是相关产品市场划 分的客观标准z-o（3）产品价格在界定相关产品市场的时侯，起到实质性作用的并不是价格上的差异，而是一种产品价 格上的变化是否对另一种产品的价格产生影响。（4）消费者的喜好所谓消费者的喜好，是

17、指经过一段时间的使用，消费者对某种产品产生了一种消费依赖。消费者的喜好是一个复杂、综合因素作用的结杲。有时候、单纯用理智、价格、性能等标准 无法解释消费者对特定产品消费的坚持。(5) 产品的替代性相关产品市场是由特定产品以及与特定产品具有相互竞争关系的类似产品组成的。当经 营者在市场上推出某种产品z时，他必须同与其产品具有替代性的产品进行竞争。如果产品 的购买者对产品的质量、价格等不满意，就可能转而以具有类似功能的产品进行替代。在适用反垄断法z时，界定相关市场需要对特定产品的类似产品进行分析。对同类产品 的分析比较容易，可以将其化为同一相关市场；对近似产品的划分则比较困难。界定相关产 品市场时

18、，从使用者的角度出发，关键在于判断两者之间是否具有替代性，替代性是否紧密。从国外反垄断执法实践来看，有时对产品的替代性解释较宽，有时较窄。如在美国杜邦 公司玻璃纸案中，最高法院认定在食品包装中，玻璃纸与其他软包装材料间存在紧密替代性, 因此相关产品市场应为整个软包装材料市场，而非狭窄的玻璃纸市场。由于杜邦公司在整个 软包装材料市场上的占有率不足20%。因而不能认定其在市场上实施垄断。相反，在德国反垄 断法实践中，执法机构曾将紧密替代性标准控制的很严，认定很多产品不具有紧密替代性， 从而将相关市场界定的非常狭窄，有人称其为“迷你市场”。2、地域市场地域市场与我国反垄断法所称的地域范围是同一含义，

19、即特定产品销售的地域范围。 地域市场的大小也是决定企业是否有市场支配地位的决定i大i素。在实践中，确定相关产品的 地域市场主要需要考察产品的销售范围。一般认为，划分地域市场的标准涉及如下i大i素：(1) 运输成木在界定特定产品的地域市场时，首先要考虑的是运输成木。产品的实用性虽然很强，但 是如杲运输成木过高，则也不可能容易扩大地域市场。运输成木的考虑，主要不是考虑运输 成本的绝对数值，而是要考虑运输成本在产品价格中的构成比例。另外，运输成木并不是一成不变的。由于海上航运、多式联运、集装箱运输等运输方式 的飞速发展，运输成本在产品销售中的构成比例越来越小。（2）地域差异不同地域之间的差异，会从不

20、同的方面影响产品的销售。不同的地域，会有不同的消费 者习惯、消费文化、产品安全政策。同时，不同的地域也可能导致销售设施、语言不同，从 而使得同一产品处于不同的竞争条件。（3）产品特性产品的特性，例如产品是否易于储藏，产品是否便于运输等特性，也会影响到产品的地 域市场。除了上述i大i素影响产品的相关地域市场划分之外，税收和贸易政策、产品的检验标准、 新的经营者介入特定区域经营活动的沉没成本也是应当考虑的因素。产品市场、地域市场属于相关市场的传统界定标准，随着科学技术的发展和市场竞争的 变化，一定会有新的相关市场界定标准出现。但是，鉴于中国的反垄断法律体系才刚刚建立, 所以现有的反垄断分析还是应当

21、立足于产品市场、地域市场的界定标准。我国现有的反垄断法体系还缺乏相关市场界定的指南，在可口可乐并购汇源案中，由于 商务部并未公布足够的细节，也无法判断其对相关市场是如何界定的。笔者在此仅就建立适 合我国特点的界定标准体系提出自己的意见：（1）要注意需求交叉理论的局限性。在界定相 关市场时，应主要考虑商品或服务的需求与供给两个方面的替代可能性问题。而且，相关市 场主要应从商品或服务的范围及其可以移动的地域的范围这两个维度来界定。同时，应以商 品或服务的价格、品质、物理特性及其最终用途等作为基本的考察分析对象，并将需求者的 消费习惯和特殊偏好、政府的管制措施、运输成本等作为应补充的因素加以考虑。（

22、2）在判 断是否存在需求交叉弹性时，一个重要的问题就是解决对需求方的认知问题。基于我国市场 发育还不太成熟的基本现状，广泛地听取各地商业协会及各行业协会的意见，不失为一个较 为积极的方法。（3）在对商品的品质和特性的认知问题上，应通过国家制定的相关商品的技 术标准及规范、行业内部制定的商品技术标准及规范来确认。（4）对商品价格的认定，则要 首先明确以何时的商品价格为基准。同时还要考虑具体的商业习惯，相应的商品投放市场的 具体情况，提供相应商品或服务的成本以及消费者的购买力水平等。（5）对于商品的最终用途的认知问题，应聘请法学专家和经济学专家设相应的问卷，对需求者进行广泛的问卷调杳, 以获取相应

23、的信息资料。并对实际存在的社会生活习惯、行业内部的习惯性做法进行论证考 察，以收集足够的资料确认不同的商品是否可以用于同一用途。（6）在界定地域市场的问题 上，基本应依据需求与供给的替代性，但是在我国还应注意到有一些特殊因素的存在：一是 地方上行政管制措施的影响。这事实上形成了市场进入壁垒，从而影响了商品的正常流动。 因此，有必要建议立法机关通过立法要求各级政府在建立行政许可时，应当向国务院反垄断 执法机关备案。二是考虑到我国的地域宽广，同时山区的交通多有不便，这无形中加大了陆 路运输的成本，这在界定地域市场时，是一个必须考虑的因素。三、经营者集中的反垄断审查（-）实体标准我国反垄断法规定了经

24、营者集中反垄断审查的实体标准。根据第二十七条的规定， “审查经营者集中，应当考虑下列因素：（-）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及 其对市场的控制力；（-）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进 步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民 经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。h前，许多国家和地区的反垄断法律对于经营者集中行为的评价采用的也是多因素标准。 如欧共体的合并条例要求评价时考虑维护竞争性市场的需要，并口结合经营者的市场地 位、经济和金融实力、供应商和用户的选择性、供货渠道和销售市场的

25、准入情况、相关产品 和服务的供求变化趋势、中间和最终消费者的利益、科学技术进步等进行综合分析。（-）程序要求1、事先申报制度反垄断法第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的屮报标准的，经营者应 当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”该法条规定了经营者对于 特定经营者集中事项的事先中报义务。从各国反垄断法立法和执法实践来看，经营者集中的申报主要有两种制度：事先申报和 事后登记。如美国的反垄断法规定达到一定规模的企业在并购实施前应向有关机构进行屮报;而德国的反对限制竞争法规定除了大企业并购实行事先屮报的制度外，其他企业并购原则上 实行事后登记的制度。事先屮报制度有利于经营者

26、及时了解反垄断机构的态度，也有利于反 垄断机构及时掌握企业规模变动和市场集中情况，使反垄断法律制度得以顺利实施。事后登 记制度有利于经营者及时把握商机，但是一旦管理部门事后进行集中禁止，则有可能要求恢 复原状，给当事人带来经济损失，也造成了社会财富的巨大浪费。因此，目前大多数国家采 用的是事先申报制度。对于中报标准，反垄断法中并未作具体规定，而是在国务院关于经营者集中中报 标准的规定中明确：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主 管部门屮报，未屮报的不得实施集中：（-）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范 围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上

27、一会计年度在中国境内 的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营 业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均 超过4亿元人民币。”反垄断法第二十三条规定：“经营者向国务院反垄断执法机构屮报集中，应当提交 下列文件、资料：（-）屮报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中 协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告；（五）国务 院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。屮报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、 经营范围、预定事实集中的口期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。王晓

28、晔教授在评析可i i可乐并购汇源案时认为，反垄断法关于屮报材料的规定要增加透 明度，让企业明确知道他们要屮报的时候要提供什么样的材料。她提出为了减轻企业负担， 初次申报的时候应该是必要的资料，其后，为了使反垄断的审查能够有效进行，应该提供充 分和足够的材料，保证反垄断执法机关能够得到一个比较完善的信息。2、初步审查反垄断法第二十五条规定：“国务院反垄断执法机构应当口收到经营者提交的符合 本法第二十三条规定的文件、资料之口起三十口内，对申报的经营者集中进行初步审查，作 出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经 营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实

29、施进一步审查的决定或者逾期未作出决 定的，经营者可以实施集中。”反垄断法设置初步审查程序，主要是存在两个方面的考虑。一方面，应当尽快进行 经营者集中的审查，以使得经营者实施集中行为的计划较早摆脱不确定的状态，利于经营者 提高经营效率。另一方面，应当给予反垄断执法机构充分的时间來进行审查。3、进一步审查反垄断法第二十六条规定：“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当 口决定z口起九十口内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作 出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之 一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定

30、的审查期限，但最长不 得超过六十口：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确, 需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构 逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。”在进一步审查中，法律对于反垄断执法机构作 出决定的行为提出了相应的要求。第一，反垄断执法机构将作出的决定书面通知经营者。如 果经营者对此决定不服，叮以据此提出行政复议或者提起行政诉讼。第二，反垄断执法机构 必须对于禁止集中说明理由。为了防止反垄断执法机构滥用权力，增加执法中的透明度，法 律要求反垄断执法机构对于禁止集中的决定说明理由。第三，反垄断执法机构应当在法定期 限

31、内作出决定。关于审查期限30 口、90 口、60 口，究竞是工作口还是口历口，尚不明确，但从可口可 乐并购汇源案的实际效果來看目前是按照口历口。此外，在审查程序中如何保证程序的公正 和执法的透明度，如何在行政主导型的经营者集中审查中体现对于行政权力的监督与制衡， 将是反垄断法实施细则亟需研究的问题。4、听证程序在反垄断审查过程中，为了保证程序的公正，举办听证程序成为世界各国规制部门的选 择。从目前中国反垄断执法机构（如商务部等）所进行的集中审查程序来看，进行听证已经 逐渐成为一种常例。听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就重要的事实表现口己意见的机 会。综合世界各国的听证制度，主要

32、原则包括以下内容：3第一、公开原则。公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使行政权力的有力保障。公开原则要求听证程序公开进行，允许群众、记者旁听，允许记者采访 报道；在听证过程中当事人有权在公开举行听证的地点进行陈述和屮辩；行政机关作出决定 的事实根据必须公开并经当事人质证；根据听证记录作出的行政决定的内容也必须公开。第二、事先告知原则。行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉 及的主要事项和听证时间、地点，以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当 性与合法性。第三、职能分离原则。职能分离原则是指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或 者人员，不能

33、从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。第四、案卷排他性原则。案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只 能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当 事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于己的证据的权利，行政机关也可以以此为由排除 干扰，独立作出决定。值得注意的是，反垄断审查中的听证程序不同于关于水电费的听证会，因为涉及到专业 问题、更涉及到企业商业秘密问题，所以在公开方式和公开范围上都会有所限制。目前，商务部的听证会制度经过第一轮修改，已经吸收了社会上齐界许多有意义的建议。四、经营者集中的豁免(-)经营者集中豁免的概念所谓经营者集中

34、豁免，是指经营者集中虽然具有排除、限制竞争的效杲，但是如杲经营 者能够证明集中对于竞争产生的有利影响大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断 执法机构可以做出不予禁止的决定。各国经济发展表明，垄断是竞争的对立面，但它不是对竞争的彻底否定。在某种程度上, 竞争的消极方面止是垄断发挥积极作用的领域，例如竞争具有无序性和肓h性，而垄断组织 内部的产生常常能够保持计划性和有序性，并且能够体现规模效益。因此，在某些经济领域 一定程度的垄断会产生积极的效果，叮以避免浪费资源。世界各国在反垄断法律的立法过程中出于对经营者集中优缺点的权衡考虑，均规定了一 定情况下的豁免制度。如德国反对限制竞争法第36条第

35、1款规定，如可预见，合并将产 生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并；但是，参与合并的企业证明合并也能 改善竞争条件，并且这种改善超过支配地位的不利条件，不在此限。该法第42条第1款还规 定，在个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制，或者合并符合重大的公 共利益的，应申请，联邦经济部长叮批准原为联邦卡特尔局所禁止的合并。我国反垄断法关于豁免的规定，主要参照了德国法的内容。根据反垄断法第二 十八条：“经营者集中具有或者叮能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应 当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大 于不利影响，或者符合社

36、会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予 禁止的决定。”(-)适用除外与豁免的区别在理解反垄断法豁免制度时，应当将“适用除外”(exception)与“豁免”(exemption)区别开来。反垄断法律中的适用除外是指在特殊的领域内不适用反垄断法律， 即使该领域内的行为符合垄断行为的构成要件，例如对于农业、航空运输、金融等行业。所 谓豁免是指对于违反反垄断法规定的行为，木身符合反垄断法律规定的免责条款，因此反垄 断法对此不予禁止。两种制度实质性的差别在于，对于适用除外情况，根木就不适用反垄断 法律；对于豁免情形，其实是适用反垄断法律的结果，是根据反垄断法律的规定，对于特定 行为

37、的反竞争效杲与对于社会公共利益的促进效杲进行权衡z后得出的不予禁止结论。反 垄断法规定的豁免考虑因素z,即对于竞争的有利影响大于不利影响，就屈于效杲权衡 比较。对于适用除外情况，反垄断法律一般在成文法中不给予明确的规定，在实践中由反垄 断执法机构进行掌握；但是对于豁免制度，反垄断法律应当进行具体、明确的规定，即给出 利弊权衡的准确标准。4(%1) 合理原则经营者集中豁免实际上是反垄断法合理原则在经营者集中规制中的具体适用。反垄断法 规制措施上，有两项非常重要的原则被用作判断垄断行为是否违法的根据，这就是木身违法 原与合理原则。在反垄断执法机构进行经营者集中的反垄断审查和经营者进行集中行为抗辩

38、时，合理原则均能够发挥巨大的作用。合理原则最早产生于美国1911年的标准石油公司案中，在该案中，最高法院认为：限制 贸易行为有合理与不合理z分，而检验某种行为合理与否的方法，是看这种行为是促进竞争 还是抑制竞争甚至摧毁竞争；只有不合理地限制了竞争的行为，才违反谢尔曼法。合理原则的出现，反映了人们对行为经济效杲认识的深化，即认识到行为存在两面性， 特别是认识到了行为可能带来促进竞争的效果或者其促进竞争的效果超过了对竞争的负面效 果。在其他国家立法或执法、司法实践中，出于口由裁量权以及执行各国竞争政策的考虑， 也都不同程度地借鉴了合理原则。例如，根据欧共体条约第八十一条第三款的规定，如 果某些具有限制性的协议、决定或者协调行为有助于改善生产或者分销产品，或者促进技术 进步和经济发展，同时使消费者获得相当程度的实惠，则有可能会得到豁免。合理原则的最大优点在于它便于执法机关灵活执法，使得反垄断法能更好地适用于复杂 的经济现实，避免机械执法对正常经济造成消极影响。但是，合理原则也存在如下不足：一 是耗费资源，合理原则下执法变得十分复杂，繁重的调查任务，消耗了当事人、执法机关资 源；二是增加了行为不确定性，可能会妨碍有益行为，増加投机行为；三是执法裁量权加大, 产生滥用执法权的可能。（四）公共利益原则我国反垄断法第二十八条规定的第二个豁免事由