从全球经济危机反思现代商法的制度价值(1)

1、从全球经济危机反思现代商法的制度价 值(1) 摘要：商法作为推动现代经济发展的制度动力，其价值理念 将对经济发展产生重大而深远的影响。判例商法和成文商法 国家的制度特性差异，决定了两种完全不同的经济发展格局， 积极创新与相对保守的理念给不同的国家带来了不同的经 济命运。通过对美国次贷经济危机的研究，认为商法的价值 理念将直接影响经济发展观念，对安全和效率两大价值的抉 择便是对一个国家经济发展观念的选择。反思中国商法的价 值误区，认为中国商法应当在安全和效益两大价值中作出科 学抉择。防止在过分追求安全价值中丧失创新利益和金融主 权。 关键词： 经济危机； 效益；安全；金融监管； 制度价值 全球经

2、济危机爆发以来，人们较多地从经济、金融和公 共道德层面对经济危机中的现象进行评述，很少从法律制度， 尤其商法制度的角度探寻引发经济危机的制度根源。其实， 在现代法制相当完备的状态下，如果没有制度安排上的机会 和漏洞，社会经济行为的异常是很难持续和久远存在的。眼 下由美国引发，波及全球的经济危机的产生，有着商法制度 安排的历史偶然和必然。本文力图通过对不同商法法系司法 原则、方法、价值观念等差异的分析，研究现代商法制度对 社会经济的安全和社会经济的发展的重要影响。 一、商法：推动现代经济发展的制度动力 中世纪地中海沿岸城市的兴起，促进了商事贸易繁荣、 商品经济的发达和社会关系的变化。商业的复兴使

3、西部欧洲 改变了传统的建立在人和土地关系基础之上的社会组织，动 摇了欧洲社会的静止状态，商业与工业不再处于从属于农业 的地位。在多元化力量的竞争中，商人的地位得到提高，商 人队伍不断壮大。他们利用在工商业城市中所占据的地位， 争取城市自治权，导致了以商人革命为实质内容的近代资产 阶级革命。在这场革命中，商人为了保护自身利益制定了相 对便捷和公平的商事习惯，创造了商事法院，并进一步促使 商事习惯由商人的自治自律上升为由政权强制保障实施的 法律，商事习惯转变为商法规范。现代商法制度由此得以建 立。 随着商事活动的不断创新和发展，商事法律规范的成文 化得到了有力推动。地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家

4、都 先后制定了成文商法， 涉及商号、商标、公司、银行、仓储、 寄托、营利保险等诸多领域。这些商事法律规范实现了社会 经济生活从无序走向有序、从偶然调整到一般调整的转变， 并在世界范围内形成了法国商法法系、德国商法法系和英美 商法法系。商法的成文化和体系化充分显示了商法的发达， 为“平等”、“权利”、“自由”等价值观念在“尘世”的落实 奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，保障了现代经 济活动的可行性、有序性、安全性和规范性，并直接或间接 地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一产生了具有深 远意义的作用。 作为调整经济活动的主要法律制度，商法的目的在于保 障经济活动朝着健康的方向发展，提高资

5、源的配置效率，降 低市场总的交易成本，并维护市场的公正。从全球经济发展 历史看，任何一个国家的经济发展都是有其经济发展周期的。 经济学家一般将经济周期划分为繁荣、衰退、萧条、复苏四 个阶段。在不同的经济阶段，商法发挥的作用不尽相同。经 济周期的演变，在商法中便表现为商法价值理念的演变，以 及商法规范性质的调整。 经济繁荣在一定程度上得益于商法规范对“效益”这一 价值理念的追求。 20 20 世纪 20 20 年代以前，美国政府为了创建 和维持一个高效率的金融体系，竭力推崇商法的“效益”和 “效率”理念，鼓励自由竞争， “存贷业务与证券业务相互 渗透，商业银行与投资银行都同时从事证券投资业务与商

6、业 银行业务”。由于该阶段， 在商事立法和司法的整个理念中， 人们忽视对商行为中“安全”的关注，导致了经济泡沫愈演 愈烈。当隐藏在繁荣经济背后的不安全因素积累到一定程度， 社会经济便开始出现衰退。经济危机的出现，充分暴露出当 时商事法律制度的不足和问题，于是商法的价值理念便开始 有所调整，“安全”这一价值的地位骤然上升，一批新的商 事制度或商法规则得以诞生。1929192919331933 年经济危机后，美 国颁布了 1933 1933 年格拉斯一斯蒂格尔法 、 1933 1933 年联邦存 款保险法等一大批商事法律，加强了对商行为绝对自由的 适度干预，这在一定程度上缓解了经济危机的压力。当然

7、， 对“安全”的追求只能阻止不安全因素的继续涌现，却不可 能挽救急剧下滑的经济衰退，不可避免经济萧条。于是，在 追求“安全”价值的同时，商法仍然不可能放弃对“效益” 的追求，只是开始力求在“安全”和“效益”之间寻求两者 的完美集合。 在反复的博弈之中， 商法的“效益” 与“安全” 理念得到了有效配合，社会经济开始出现复苏迹象，并再次 达到了繁荣状态。不幸的是，面对经济繁荣时期巨大的利益 诱惑，政府和商事主体再次被经济泡沫冲昏了头脑，在追求 “效益”的时候又忽视“安全”的维护，于是社会经济再次 出现波动，并不断循环。由此可见，商法在经济周期的演变 中发挥了重要作用，同时经济周期的演变也推动了商事

8、法律 制度的调整和变革，一大批新的商事法律制度得以创立和完 善。 二、成文法与判例法下的商法制度差异与经济发展的得 与失 近一百年来， 全球经挤现象表明， 英美国家经济发展快， 商行为创新多。原因在于英美国家的商事法律制度存在大量 的判例法，有利于商事活动的创新，在这些国家往往由商主 体先创造商行为，然后通过判例界定其合法性和公正性，并 寻求制度的规范。尽管美国也存在诸多商事领域的独立法案， 如美国统一商法典 ，然而它仅仅 “在某种意义上是法典， 不是真正意义上的大陆法系法典，它是向各州的立法机 关推荐的一个建议性法律文件。 ”因此，美国的商事法律本 质上仍未脱离判例法的特点，在美国的商事法律

9、实践中，只 有判例法规范才被视为正规的法。 20 20 世纪以来， 美国在经济创新方面引领全球， 无论在公 共基础建设，如 20 20 世纪初的铁路全国化、化工、电子、能 源、计算机等产业的创新方面，还是在金融、证券市场的创 新方面都创造了经济奇迹，这与商法制度中商行为规则的开 放性不无关系。以金融、证券领域为例，在判例法开放式的 法律环境下，资产证券化得以在美国萌发并获得蓬勃发展。 一开始。为了解决长期贷款和短期存款，即资产和负债期限 结构不对称这一矛盾，美国创造了住房抵押贷款证券化。此 后，这种金融创新产品一发不可收拾，证券化的资产范围不 断扩大，从一般性的信贷资产到信用卡信贷，再从信贷资

10、产 到非信贷资产，包括应收账款、收费权等也都成为证券化的 对象，近年来， 连知识产权也被纳入证券化的资产范围之中。 “证券化的资产之所以能够不断扩大，不仅因为许多资产具 有可预见的现金流，还因为用这种方式融资，能够满足投融 资各方对于信用安全、 投资收益、 融资成本等方面的要求” 。 除此以外，美国的证券类金融产品创新不断，权证、可转换 公司债券、金融互换交易、结构化的金融衍 生产品等层出 不穷。尤为值得一提的是，为了解决美国投资者买卖国外优 良证券时地域上不方便的问题，摩根创设了美国存托凭证， 这样持有外国某股票的投资者就可以把外国股票交给摩根 指定的在美国和该外国都有分支机构的一家银行，再

11、由这家 银行发给各投资者美国存托凭证，这种存托凭证可以在美国 证券市场流通，原来持有外国股票的投资者就不必再跑到国 外去抛售股票，而需要投资该外国股票的投资者也不必再跑 到国外去购买该股票，而可以直接在美国证券交易所购买该 股票的存托凭证。美国 1933 1933 年证券法和 1934 1934 年证券 交易法对存托凭证予以认可和规范，并将之划分为无担保 存托凭证、一级有担保存托凭证、二级有担保存托凭证、三 级有担保存托凭证和 144A 144A 私募存托凭证，足见美国法律对 金融创新的支持。 但是，在此种创新不断的环境中，经济波动幅度也相对 较大。英美等国家每隔几十年就要经历一次影响广泛的惨

12、重 经济危机。1929192919331933 年的大萧条已经成为近百年中损失最 为惨重的经济危机之一； 20 20 年后的 50 50 年代，美国出现了商 品滞销、投资过剩、出口竞争力下降； 19731973 1975 1975 年出现美 元贬值、GDPGDP 下降、固定投资缩减、企业和银行倒闭、失业 率上升、通货膨胀； 80 80 年代末 90 90 年代初，美国经济又一次 面临惨重的危机；直至 XX XX 年开始，美国爆发的次贷危机更 是被称为百年不遇的金融危机。每一次经济危机都给美国乃 至全世界造成了巨大损失。 相比较而言，大陆法系国家的经济发展要相对平稳，商 行为创新相对较少。金融领

13、域的诸多创新产品大多都不是从 大陆法系国家产生。其原因在于大陆法系的商事法律采成文 法形式，商主体是否可以从事某种商行为以及如何从事该种 商行为，一般都需要在商法上先行加以规范，在商法没有明 确规范之前，商行为的操作方式及其法律效力都处于不明确 的状态，法律风险较大。以中国这个成文商法国家为例，对 于商事领域的新鲜事物便采取了十分谨慎的态度。近年来诸 如管理层收购、 资产证券化、 董事责任保险、 证券私募发行、 金融控股公司、私募股权投资等国外出现的、新鲜而先进的 商事实践括动，尽管引起了商法实务界和学术界的热情关注， 但是对于这些全新的领域，我国商事立法始终保持着十分谨 慎的态度。以资产证券

14、化为例，从 191992 92 年有学者首次在国 内介绍美国的资产证券化业务，到 1996 1996 年中国人民银行组 织的一次房地产金融制度研讨会上实践工作部门开始了解 资产证券化概念，再到 XX XX 年根据国家开发银行和中国建设 银行的强烈要求，并经中国人民银行和中国银监会的联合请 示，国务院同意这两家银行进行信贷资产证券化试点，直至 XXXX 年 5 5 月底，共有八家金融机构发行了 343343 亿元信贷资产支 持证券，我国的资产证券化研究历经十余载，实践中基本还 是局限于信贷资产的证券化，对于其他资产的证券化问题还 没有较为广泛的实践。究其原因，在于我国尚未有法律法规 较为全面详细

15、地规范资产证券化问题。目前，我国规范资产 证券化的规范性文件主要局限于信贷资产证券化试点管理 办法、财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税 收政策问题的通知 、资产支持证券信息披露规则 、中国 人民银行XXXX第 1515 号、 XXXX第 1616 号、 XXXX第 2121 号公告、中 国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理 工作的通知 ，尚不存在有关资产证券化的法律法规。 在成文商法国家相对封闭的法律环境中，商行为的实施 受到很强的约束，商主体习惯于采取保守稳妥的交易行为， 缺乏创新的动力和激情。于是，在大陆法系国家不太可能爆 发因大胆尝试新鲜事务而产生的经济风险，经济

16、发展相对比 较平稳。尽管在美国暴发经济危机的同阶段，大陆法系国家 的经济同样会出现危机和波动，但相对美国而言，无论从波 动幅度、波及范围和领域，还是损失大小来看，大陆法系国 家的危机程度都要小一些。 三、商法制度的价值理念与经济发展观念的取舍 现代商法的价值理念：效益与安全 传统法律尤其是民法所遵循的价值理念是公平公正、机 会均等和契约自由。梁慧星先生在从近代民法到现代民法 一文中指出“近代民法的理念是形式正义， 追求法的安定性。 现代民法的理念是实质正义，追求法的妥当性。 ”随着商品 经济的发展，基于商事活动的营利和营业特性，法律对商事 活动的调整逐渐区别于传统民事活动。商事活动作为以营利

17、为目的的营业活动，其目标在于充分利用现有资源以追求最 大经济效益，而资金及商品的流转频率与其所获得的效益成 正比，商主体在利益的驱动下力求频繁的交易活动和加速运 转资金，整个社会经济也希望在高速运转的经济关系中不断 快速发展和繁荣。于是时间成为资产，速度成为效益。但是， 在利益驱动下便会产生过度的利己行为，伴随着商事活动的 高速性和频繁性，诸多不安全的因素便会渗透到商业活动中 来，追逐的利润越高，危险越大。随着社会分工越来越细， 商事主体之间的联系越来越紧密，彼此间的依赖日趋增强， 社会化的生产迫切需要一个安全的交易环境。 因此，“效益” 和“安全”这两个理念便成为了商法应当具有的价值。 在“

18、效 益”这一价值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷 的原则，并运用大量的任意性规范来激发商事主体的创造力， 以适应现代市场经济的创新性要求，为社会经济发展注入新 的活力。而在“安全”这一价值理念的指引下，商法遵循法 定强制和公示外观的原则，并运用适当的强制性规范，以标 准型的技术规范降低交易成本和风险，维护商事交易和社会 经济的安全。 追求效益的商法已经突破了传统民法的价值理念，从而 使得商事法律与经济发展之间的关系显得更为密切。很大程 度上，商法的价值理念便是体现了经济发展的观念。商法对 价值理念的选择，决定了经济发展观念的取舍，这是商法作 为经济发展的制度动力的基本体现。 美国商法的

19、价值理念及其对经济发展的作用 1 1 从美国证券法看美国商法的价值理念 从美国 1933 1933 年证券法的立法简史中，我们知道美国 在制定 1933 1933 年证券法的过程中发生了一场争论。这场争 论的焦点就是：在联邦的证券立法中是应该进一步加强政府 干预，还是应该坚持私法自治、坚持市场经济的贸易自由和 竞争 ? ?从当时的背景来讲， 1929 1929 年爆发的经济危机使人们对 当时各州的蓝天法不再信任而要求进行联邦立法，认为联邦 立法应作进一步强有力的干预，来防止欺诈行为以保护投资 者的利益。但信奉凯恩斯经济政策的罗斯福总统却恰恰相反 地反对对证券市场的过分干预。在这种思想的指导下，

20、当时 由托马斯先生起草的、以加强政府的干预和管制为特色的第 一部草案就没有获得通过。而改由山姆雷本起草了美国现 行的这部证券法。该部证券法没有规定 一种证券必须在质 量上达到何种规格才能上市，而只是要求发行者对证券的质 量进行充分合理的披露。美国整个证券规范体系都建构于其 联邦证券法所确立的发行交易注册制。 “享受注册豁免，主 要基于提高资本市场效率的考虑，在应用中也确实取得了这 样的效果” ，“美国联邦证券法采用注册制，放弃实质监管， 即拒绝大包大揽式的全方位保护，倾向于尽可能将市场买卖 双方置于同一条船上，通过信息披露要求来帮助投资者对融 资项目进行评估，以及防止欺诈迷惑的行为” 。政府主

21、管部 门有权取消证券的登记，但是所依据的理由必须是披露不够 或者有误导的倾向，而不能是因为证券的质量有问题。也就 是说，买卖还是自由的，不管某种东西的质量多么糟糕，它 的主人都有权把它拿到市场上去出售，政府无权干涉。但是 由于证券这种商品的特殊性，政府要求你把它的质量充分地 公开，以防止欺骗，使市场健康运行。这种思想是坚持以市 场为主，政府只在不得已之处进行干预，起一种辅助性的作 用，作为对自由经济的补充。据此可以看出， 1933 1933 年证券 法充分体现了尊重私法自治的精神，坚持了市场经济的贸 易自由，只是从法律上严格规定了证券发行的可靠性和真实 性，以便投资者在证券市场上能够作出理性的

22、选择，保护投 资者的利益。所以该法又被称之为“证券真实法” 。 1999 1999 年 美国再次通过金融服务现代化法案 ，允许金融业混业经 营，进一步放宽金融监管。 正如有学者所归纳的那样，美国证券法“以宽泛的证券 定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不 断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围；以非实质性审查 的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入， 为金融创新提供良好的生存环境；以完全信息披露保护投资 者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策 并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创薪产品提供良好 的投资群体来源；以众多的但明显偏重于机构投资者的立法 豁免，

23、培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场；以 松弛得当、权利义务配置相均衡的公募发行和私募发行法律 框架，促进两个市场的取长补短，共同繁荣，为金融创新提 供广阔的发展空间；以主营机构 SECSEC充分的执法权限和遵循 先例的法院务实的司法操作，进行法律的及时立、改、废以 及以市场为价值取向的法律解释，有效保证法律的时代性和 灵活性。”美国证券法这种注重市场主体自律、鼓励商事主 体创新的立法理念， 正是美国商法的一个缩影。 追求“效益” 价值，这是美国实用主义商法的目标，体现了自由经济的优 点。在商法的这一理念指引下，美国经济充满了活力，各种 创新型产品不断涌现，使美国在很多领域占据世界巅峰。

24、对 于这一成就的取得，美国商法功不可没。 2 2 经济危机：美国商法之所失 尽管此前很多学者认为美国证券法权利义务配置比较 均衡，既注重发挥商事主体的创造力，又注重保护投资者的 合法权益。然而，相对宽松的美国商法在促进金融创新的过 程中，却逐渐有失偏颇，重效益轻安全的立法理念，隐藏了 巨大的不公平和欺诈的隐患，最终酿成了大祸，一场百年不 遇的经济危机席卷而来。 在美国商事法律中，住房抵押贷款大致可以分为五类： 优级贷款，对象为消费者信用评分最高的个人，月供占收入 比例不高于 4040及首付超过 2020以上； Alt Alt A A 贷款，对象 为信用评分较高但信用记录稍弱的个人；次级贷款，对

25、象为 信用分数较差的个人； 住房权益贷款， 对已经抵押过的房产， 若房产总价扣减净值后仍有余额，则可以申请再抵押；机构 担保贷款，指经由政府住房按揭贷款支持机构担保的贷款。 1995 1995 年以来， 由于美国房地产价格持续上涨， 同时贷款利率 相对较低，导致金融机构大量发行次级按揭贷款。同时，在 商法认可信贷资产证券化这种金融创新工具的背景下，金融 机构便将按揭贷款打包，并据此发行不同等级的按揭支持证 券，这些按揭支持证券的信用评级从 AAAAAA 级、BBBBBB 级一直到 权益级均有。一些金融机构再行购买按揭支持证券，将之形 成新的资产池，进行下一步的证券化操作，如此一直进行下 去，在

26、资产支持证券的基础上不断发展出新的资产支持证券。 随着层层叠叠不断衍生的资产支持证券的发行，杠杆作用不 断拉大。如果作为原始基础资产的按揭贷款不出现大量违约， 则收益就比较可观；反之，若原始基础资产池出现恶化，则 后续多次衍生的资产支持证券就将面临极大的损失。从 XX XX 年起，美国利率水平开始逐步提高，房价从 XX XX 年起出现回 落，贷款不良率开始上升，进而导致证券化资产质量恶化， 持有大量资产支持证券的金融机构出现巨额亏损，美国经济 遭受重挫。 3 3 金融危机所暴露的美国商法的缺陷 对于此次金融危机，美国商法干预不力是一个很重要的 原因。具体而言，此次金融危机源于以下商事法律制度上

27、的 不足： 法律制度的价值导向被扭曲。美国 1977 1977 年的社区再 投资法旨在鼓励商业银行和信贷机构对借款人提供服务， 2020 世纪 9090 年代美国政府加强了 CRACRA 的实施，事实上构成了 对银行发放高风险贷款的鼓励； 1980 1980 年储蓄机构放松管制 和货币控制法取消了对存款利率和某些贷款利率的限制， 扩大了存款机构的资金来源业务范围，放松了对金融的微观 控制；1982 1982 年可选择抵押交易评价法废除了各州关于银 行和其他金融机构只能发放串通固定利率贷款，促成了很多 新型贷款种类的诞生，客观上纵容金融机构发放高风险贷款； 1986 1986 年税改法取消了对消

28、费信贷利息的所得税扣减，但 保留了抵押贷款的利息扣减，为鼓励消费信贷向抵押信贷的 转向创造了法律环境，客观上导致次级贷款规模扩大； 1992 1992 年联邦住宅企业财务安全和稳健法规定核心资本充足率 不得低于最低资本，但由于公司资本杠杆率过高，导致核心 资本与持有抵押和担保的 MBSMBS 总值之比常常不足 2 2%,这意 味着一旦公司遇到风险，公司股本不足以弥补亏损，就会将 风险损失转移给投资者和相关金融机构； 1999 1999 年金融服务 现代化法案 提出金融法律发展环境的 “效率与竞争” 观念， 促进银行、证券和保险之间的联合经营，加强金融机构的竞 争，由此便刺激金融机构在完全市场导

29、向的环境中忽略了对 自身风险的控制。 监管黑洞大量存在。尽管美国被认为是世界上金融监管 相对比较完善的国家，但是仍然存在诸多监管缺失。首先， 在银行放贷环节，投资银行、评级机构和按揭贷款机构通过 收取前端的放贷手续费而获取了暴利，却无需接受任何人对 放贷环节的监管，以致放贷机构在利益的巨大诱惑下忽视了 对放贷质量的控制；其次，在风险控制上，诸多金融衍生产 品都被置于表外，而没有被纳入表内计算，极大地伪装和掩 盖了杠杆的真实水平，低估了市场所需的流动性水平，监管 部门很难详实地把握这些创新性产品的风险程度；再次，很 多创新性金融产品都被置于场外交易市场，相对场内交易市 场而言，监管相对宽松，以致这些产品的风险得不到及时有 效的控制；还有，今年的金融创新超越了监管系统能够衡量 和控制风险的能力，这些金融创新大多利用了 “杠杆