附：建设工程合同纠纷和风险防范

1、建设工程合同纠纷和风险防范建设工程合同纠纷和风险防范实用技巧与案例评析实用技巧与案例评析合同谈判与签订、履约、索赔及合同谈判与签订、履约、索赔及工程转包纠纷处理实务操作研讨会工程转包纠纷处理实务操作研讨会Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 1 招投标及合同谈判技巧与案例评析招投标及合同谈判技巧与案例评析 Chapter 2 转包转包/挂靠法律风险防范与案例评析挂靠法律风险防范与案例评析 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 1 招投标及合同谈判技巧与案例

2、评析招投标及合同谈判技巧与案例评析 我国招投标市场虽然很我国招投标市场虽然很不规范，但招标投标过不规范，但招标投标过程中的行为，仍对合同程中的行为，仍对合同风险防范具有关键作用风险防范具有关键作用Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1： 某电视台新台址项目投标人错解法律失标案某电视台新台址项目投标人错解法律失标案业主业主叶万和叶万和 律师律师周显峰周显峰 律师律师施工承包商施工承包商监理公司监理公司40%40%股权股权20042004年年1212月月1515日投标截止日投标截止20042004年年1111月月5 5日评标结束日

3、评标结束20042004年年1212月月5 5日令其退出日令其退出法律的重要作用，不法律的重要作用，不仅在于纠纷处理，还仅在于纠纷处理，还在于企业决策。在于企业决策。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1： 某电视台新台址项目投标人错解法律失标案某电视台新台址项目投标人错解法律失标案建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第35条：条：工程监理单工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害

4、关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。 工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法第第35条：条：招招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1

5、： 某电视台新台址项目投标人错解法律失标案某电视台新台址项目投标人错解法律失标案在招投标程序相对规范的公共投资项目中，投在招投标程序相对规范的公共投资项目中，投标人首先要特别注意自己的投标资格，应当符标人首先要特别注意自己的投标资格，应当符合法律和招标文件的要求。合法律和招标文件的要求。国家新近出台的四万亿经济刺激方案，必将迎国家新近出台的四万亿经济刺激方案，必将迎来新一轮基础设施投资建设高潮。建设单位、来新一轮基础设施投资建设高潮。建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位、代建单设计单位、施工单位、工程监理单位、代建单位等，都要很好的掌握国家近几年出台的有关位等，都要很好的掌握国家近几年出

6、台的有关招投标的规范性文件。招投标的规范性文件。母公司能用子公司母公司能用子公司的业绩吗？的业绩吗？Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例2 2：投标人巧用法律突破：投标人巧用法律突破“霸王条款霸王条款”成功索赔案成功索赔案2001.5.52001.5.5开始开始出售招标文件出售招标文件2001.5.312001.5.31投标截止投标截止2003.32003.3发生发生结算争议结算争议苛刻的合同条件苛刻的合同条件面对业主单方面设定的各式各样的面对业主单方面设定的各式各样的“霸王条款霸王条款”（非格式条款），承包商应如何应对？（非格式

7、条款），承包商应如何应对？承包人于承包人于2001.4.30向向业主出具的承诺函业主出具的承诺函l 价格包死价格包死l 不许索赔不许索赔Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 在招标投标过程中，招投标双方能否进行实质性谈在招标投标过程中，招投标双方能否进行实质性谈判？这种实质性谈判行为，对合同效力有何影响？判？这种实质性谈判行为，对合同效力有何影响？大陆建筑市场大陆建筑市场“串标串标”问题问题严重，招标人与投标人之间严重，招标人与投标人之间存在着严重的信息不对称。存在着严重的信息不对称。4.2.1 4.2.1 国有资金投资的工程建设项目国有资

8、金投资的工程建设项目应实行工程量清单招标，并应编制招应实行工程量清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准概算标控制价。招标控制价超过批准概算时，招标人应将其报原概算批准部门时，招标人应将其报原概算批准部门审核。投标人的投标报价高于招标控审核。投标人的投标报价高于招标控制价的，其投标应予以拒绝。制价的，其投标应予以拒绝。 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 招标投标法第招标投标法第4646条第条第1 1款：款：招标人和招标人和中标人应当自中标通知书发出之日中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标起三十日内，按照招

9、标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议实质性内容的其他协议承包商的两个重要承包商的两个重要“法宝法宝”招标投标法第招标投标法第4343条：条：在确定在确定中标人前，招标人不得与投中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等实质性内容进行谈判霸王条款霸王条款黑黑白合同白合同Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况招标代理机构违法泄

10、露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；利益或者他人合法权益的；依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；标的其他情况的，或者泄露标底的；依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投

11、标方案等实质性内容进行谈判的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；定中标人的；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的 投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚

12、作假，骗取中标的 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n施工合同司法解释第一条施工合同司法解释第一条 建设工程施工合同具有下列情形之建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；用有资质的建筑施工企业名义的； （三）（三）建设工程必须进行招标而建

13、设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的未招标或者中标无效的。 n司法解释第二条司法解释第二条建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合但建设工程经竣工验收合格，承包人格，承包人请求请求参照合同参照合同约定支付工程价款的，应约定支付工程价款的，应予支持。予支持。 对对霸王条款的颠覆霸王条款的颠覆参照什么？参照什么？Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：传元公司与省招标公司等招标投标纠纷案案例：传元公司与省招标公司等招标投标纠纷案20042004年年1010月月省招标公司受市财政局的委托，地温螺杆式热泵机省招标公

14、司受市财政局的委托，地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务招标项目进行国内公开招标；组的采购及安装服务招标项目进行国内公开招标；20042004年年1111月月1212日日省招标公司主持开标、唱标，湖南省公证处对招省招标公司主持开标、唱标，湖南省公证处对招标、投标、开标、唱标进行了公证。同日，由评标、投标、开标、唱标进行了公证。同日，由评标委员会进行了询标、评标，评标结论于当日完标委员会进行了询标、评标，评标结论于当日完成，福尔公司生产的产品被推荐为首选，传元公成，福尔公司生产的产品被推荐为首选，传元公司生产的产品为候选；司生产的产品为候选；20042004年年1111月月3030日日市财政局致函

15、省招标公司，确定中标单位市财政局致函省招标公司，确定中标单位为福尔公司；为福尔公司；20042004年年1212月月2 2日日中标候选人公示，公示内容为中标候选人公示，公示内容为“按照招标文件和按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为：福尔空调设备有限公司；标单位为：福尔空调设备有限公司；”Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 中标候选人公示后，传元公司向市招标投标办公室投诉：招中标候选人公示后，传元公司向市招标投标办公室投诉：招标人与招标代理、招标人串通，实施不正当竞争，表

16、现为：标人与招标代理、招标人串通，实施不正当竞争，表现为：（1 1）公示内容不符合程序，不应直接确定中标人；）公示内容不符合程序，不应直接确定中标人；（2 2）中标人不具有安装资质，违反法律强制性规定；）中标人不具有安装资质，违反法律强制性规定；（3 3）招标公司出具传元公司与福尔公司产品在不同条）招标公司出具传元公司与福尔公司产品在不同条件下进行性能对比；件下进行性能对比；市招标投标办公室接到投诉，进行调查，在省招标公司提市招标投标办公室接到投诉，进行调查，在省招标公司提供了招标、投标、评标资料后，认为供了招标、投标、评标资料后，认为“福尔公司将安装业福尔公司将安装业务分包给富源安装公司，并

17、在投标文件中明确。务分包给富源安装公司，并在投标文件中明确。”福尔公福尔公司中标结果应予维护，并要求尽快发出中标通知书。司中标结果应予维护，并要求尽快发出中标通知书。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 20032003年年2 2月月2020日日省招标公司向福尔公司发出中标省招标公司向福尔公司发出中标通知书；通知书；20032003年年2 2月月2222日日市财政局与福尔公司签订合同。市财政局与福尔公司签订合同。20032003年年4 4月月传元公司向当地法院起诉省招标公司、传元公司向当地法院起诉省招标公司、福尔公司、市财政局不正当竞争。福

18、尔公司、市财政局不正当竞争。核心焦点核心焦点1 1：核心焦点核心焦点2 2Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据是根据招标投标法招标投标法第二十六之规定：第二十六之规定：“投标人应投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件投标人应当具备规定的资格条件”，省招标公司向市招

19、标投标办公室提交的福尔公司的投标文省招标公司向市招标投标办公室提交的福尔公司的投标文件中有福尔公司件中有福尔公司指定安装单位说明指定安装单位说明、富源安装公司、富源安装公司建筑业企业资质证书建筑业企业资质证书、企业法人营业执照企业法人营业执照；但是，；但是，法院调取的包含福尔公司投标文件在内的招标投标所有文法院调取的包含福尔公司投标文件在内的招标投标所有文件中，没有该等资料。件中，没有该等资料。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：省建总公司诉市林科所等招标投标纠纷案案例：省建总公司诉市林科所等招标投标纠纷案20032003年年8 8

20、月，省建总公司获悉市林科所有公园道路、隧道工程准备招标；月，省建总公司获悉市林科所有公园道路、隧道工程准备招标；同年同年8 8月月2 2日省建总向建设指挥部出具介绍信及法人委托书，委托刘日省建总向建设指挥部出具介绍信及法人委托书，委托刘* *以公以公司的名义参加该工程隧道、桥梁、道路、土石方及房屋建筑工程投标。司的名义参加该工程隧道、桥梁、道路、土石方及房屋建筑工程投标。20032003年年8 8月月3030日，市林科所编制出工程施工招标文件，日，市林科所编制出工程施工招标文件，8 8月月3131日，日，市林科所与市监理公司签订建设工程招标代理委托合同。市林科所与市监理公司签订建设工程招标代理

21、委托合同。20032003年年9 9月月1515日，市林科所以专家库抽取方式组建了评标委日，市林科所以专家库抽取方式组建了评标委员会，共员会，共5 5名成员，包括四名专家和一名业主代表。名成员，包括四名专家和一名业主代表。20032003年年9 9月月1515日，该工程开标评标会在市建筑交易市场进行，包括省建总公日，该工程开标评标会在市建筑交易市场进行，包括省建总公司在内的七家单位参加了投标。同日上午司在内的七家单位参加了投标。同日上午830830分，原告省建总的代表刘分，原告省建总的代表刘* *与高与高* *在开标会签到簿上签到。当天，市林科所收到两份省建总的授权委托在开标会签到簿上签到。当

22、天，市林科所收到两份省建总的授权委托书，代理人分别为冯书，代理人分别为冯* *与刘与刘* *。在进行资格预审时，招标人提出。在进行资格预审时，招标人提出“在省建总在省建总的投标文件进行审查时，发现省建总公司擅自变更法人委托人，又不澄清的投标文件进行审查时，发现省建总公司擅自变更法人委托人，又不澄清和说明，依据和说明，依据20032003年中华人民共和国七部委年中华人民共和国七部委3030号令及号令及评标委员会和评标评标委员会和评标方法暂行规定方法暂行规定之规定，评标委员会对其投标按废标处理之规定，评标委员会对其投标按废标处理”。Copyright 2009 All Right Reserved

23、 by Ye Wanhe 省建总不服废标决定，遂向法院提起诉讼。省建总不服废标决定，遂向法院提起诉讼。焦点问题：焦点问题：招标代理公司受招标代理公司受托行为，责任托行为，责任（如有）承担；（如有）承担；评标委员会行为，评标委员会行为，责任（如有）承责任（如有）承担；担；赔偿范围是否包括预期利润赔偿范围是否包括预期利润5 5，550550，163.68163.68元；元；投标保证金是否具有定金特征投标保证金是否具有定金特征Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 2002年7月12日，某建工总公司（承包人）与东北某排水处理公司（发包人）签订土建施

24、工合同，合同价格4346万，2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，发包人已经支付工程款近3600万元，但是，合同内工程量还有约1500万元未完成。根据合同约定及工程实际情况，承包人决定向发包人进行工期和费用索赔。1 1、清单漏项风险索赔争议案、清单漏项风险索赔争议案案例案例4 4：中标后承包商与业主谈判巧用法律获得有利条件案：中标后承包商与业主谈判巧用法律获得有利条件案Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 业主主张： 承包商主张：Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例

25、案例4 4：中标后承包商与业主谈判巧用法律获得有利条件案：中标后承包商与业主谈判巧用法律获得有利条件案2 2、清单漏项风险、清单漏项风险承包商承包商4.0.9 合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1 工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。2 由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据建设工程工程量清单计价规范GB5050

26、0-20031.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范主的大中型建设工程应执行本规范Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例4 4：中标后承包商与业主谈判巧用法律获利案：中标后承包商与业主谈判巧用法律获利案3.1.2 3.1.2 采用工程量清单方式招标，工程量清采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。和完整性由招标人负责。4.1.3 4.1.3 招标文件中的工程量清单标明的工程招标文件

27、中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。计量且实际完成的工程量确定。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 总承包服务费与暂估价项目的关系总承包服务费与暂估价项目的关系招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包专业工程估算造价管理和协调时，按分包专业工程估算造价1.5%1.5%计算计算招标人要求对分包的专业工程进行总承包管招标人

28、要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和要求，据招标文件中列出的配合服务内容和要求，按分包专业工程估算价的按分包专业工程估算价的3%-5%3%-5%。条文说明条文说明招标人自行供应材料的，按招标人供应材料招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的价值的1%1%计算。计算。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 工程建设项目施工工程建设项目施工招标投标办法招标投标办法雇主不得分包人违反该规定，可能违反该规定，可能无法通过合同备案无法通过合同备案

29、最高人民法院关于审理建最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释第第1212条：发包人具有下列情形之一，造成建设条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程（三）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。

30、Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 在大陆现行招投标监管制度下，需要对FIDIC红皮书 “指定的分包商”定义进行调整。关键是要明确指定分包商应当是由雇主和承包商通过联合招标等形式“共同选定共同选定”的，。9部委部委2007版通用合同条款版通用合同条款15.8.1 发包人在工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备和专业工程属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的，由发包人和承由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人包人以招标的方式选择供应商或分包人。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wa

31、nhe 业主指定分包商风险防范业主指定分包商风险防范对于履约能力不强的指定分包商，应有拒绝权对于履约能力不强的指定分包商，应有拒绝权指定分包商对总承包商的保障条款指定分包商对总承包商的保障条款指定分包商的支付账目要相对独立核算指定分包商的支付账目要相对独立核算为规避支付风险，可以考虑签订三方合同：总包商负责指定分包工程的总承包管理；业主负责支付（根据总承包的确认），如下图：Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：某警察学校分包工程款争议案Copy

32、right 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 争议背景：争议背景：2002年8月，某警察学校（甲方）与某建筑公司（乙方）签订施工承包合同，承包甲方的大礼堂、演练场、田径场、游泳馆等工程。2002年10月11日，甲方向深圳某实业公司（分包商）预定了材料，签署了确认书。2002年11月22日，乙方与分包商签订大礼堂屋面供应安装合同，其中约定：乙方按甲方支付给乙方价款的同比例支付乙方按甲方支付给乙方价款的同比例支付给分包商。给分包商。2003年12月，该工程竣工。但是，甲方已向乙方支付总承包工程款65，乙方支付给分包商的工程款占分包工程款的76。2006年11月

33、，分包商起诉乙方，要求付清剩余款项。争议焦点：争议焦点：背靠背条款效力，及其证明处理结果：处理结果：略。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe FIDIC土木工程施工分包合同条件提供了“背靠背”参考条款。在FIDIC分包合同条件第16.3款中，第（c）、（d）、（e）项即为“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承

34、包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 1996年通过的英国住宅许可、建造和重建法明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国

35、，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（If/When）Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 证明合同性质为业主指定分包合同;证明业主已支付某一指定分包工程的具体金额;证明已积极向业主主张权利Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 3 3、克服结算难的一个思路：利用、克服结算难的一个思路：利用“适用法律适用法律”1.6.1.5 “Laws” , statues, , 立法法Copyright 2009 All Right Reserve

36、d by Ye Wanhe 、条块分割的法律体系全国人大及其常委会全国人大及其常委会国务院国务院国务院各部委国务院各部委省、自治区、直辖市省、自治区、直辖市较大市人民政府较大市人民政府省、自治区、直辖市、省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会较大市人大及其常委会部门规章部门规章地方政府规章地方政府规章行政法规行政法规法律法律地方性法规地方性法规建筑法建筑法招标投标法招标投标法建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例建设工程安全生产管理条例Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wa

37、nhe 建筑工程施工发包与承包计价管理办法建筑工程施工发包与承包计价管理办法( (建设部第建设部第107107号令号令) )第16条：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如未约定期限，则视为28天。 FIDIC对对“法律法律”定义过宽的后定义过宽的后果果Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe GF-1999-0201本合同适用国家的法律和行政法规。需要明示的，由双方在专用条款中约定。 承包商做承包商做“加法加法”例7：在某电视台新台址施工总承包合同的专用条件中，将1.1.6.5“法律”重新

38、定义为： 雇主做雇主做“减法减法”3.2 适用法律和法规适用法律和法规案例案例4：适用法律、行政法规：适用法律、行政法规：国家法律、法规、北京市地方性国家法律、法规、北京市地方性法规、法规、Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 竣工结算审核期限500万以下： 20天；500万-2000万： 30天；2000万-5000万：45天；5000万以上： 60天。 建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法( (财建（财建（20042004）369369号文号文) )Copyright 2009 All Right Reserved by Y

39、e Wanhe 案例：材料价格上涨补偿索赔案案例：材料价格上涨补偿索赔案20072007年年4 4月月1010日，东北某市污水处理厂土建工程（污日，东北某市污水处理厂土建工程（污水处理部分），市排水有限公司与中国某工程总公水处理部分），市排水有限公司与中国某工程总公司签订施工承包合同；司签订施工承包合同；20072007年年4 4月月2525日，承包商进场工作；日，承包商进场工作；20072007年以来，钢材水泥等材料价格大幅上涨，有的年以来，钢材水泥等材料价格大幅上涨，有的涨幅达涨幅达50%50%左右；左右；20082008年年4 4月，承包商向雇主提出材料涨价索赔；月，承包商向雇主提出材料

40、涨价索赔；Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 承包商索赔理由主要：承包商索赔理由主要：投标截止时间是投标截止时间是20062006年年7 7月月2727日，业主前期工作延误，直日，业主前期工作延误，直到到20072007年年2 2月月7 7日才发出中标通知书，并于日才发出中标通知书，并于20072007年年3 3月月9 9日日签订合同，计划工期被拖延近签订合同，计划工期被拖延近1 1年；由于现场拆迁问题导年；由于现场拆迁问题导致工期拖延致工期拖延; ;合同通用条款合同通用条款“法律法律”系指系指“所有全国性（或州）所有全国性（或州）的法律

41、、条例、法令和其他法律，以及任何合法建的法律、条例、法令和其他法律，以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等。立的公共当局制定的规则和细则等。”合同通用条款合同通用条款“法律和语言法律和语言”约定约定“合同应受投标书附录合同应受投标书附录中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖”。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 20072007年年6 6月月2626日，省建设厅发文要求调整人工费；日，省建设厅发文要求调整人工费；20082008年年3 3月月2020日，省建设厅发出日，省建设厅发出关于发布工

42、程材料关于发布工程材料价格指导意见有关通知价格指导意见有关通知 “ “其上涨幅度之大，是很其上涨幅度之大，是很多建设单位、施工单位在工程发包和投标时无法预测多建设单位、施工单位在工程发包和投标时无法预测的。的。为公平合理确定工程造价，确保建设工程质量为公平合理确定工程造价，确保建设工程质量和施工安全，保证工期和施工安全，保证工期”，要求合同各方材料调差，要求合同各方材料调差，分担材料涨价风险。分担材料涨价风险。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例5 5：我国建筑业首例阴阳合同纠纷案：我国建筑业首例阴阳合同纠纷案2003年11月，李

43、铁映副委员长在十届全国人大常委会第五次会议上作关于检查建筑法实施情况的报告黑白合同黑白合同工程质量工程质量安全事故安全事故拖欠工程款拖欠工程款腐败腐败建建 筑筑 业业四大问题四大问题Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe “阴阳合同阴阳合同”问题问题建筑业首例黑白合同案建筑业首例黑白合同案原原 告告（乙方）（乙方）被被 告告（甲方）（甲方）工程款纠纷工程款纠纷20032003年年1111月月7 7日日北京市二中院北京市二中院20002000年初年初被告内部招标，原告受邀被告内部招标，原告受邀2000.32000.3乙方进场前承诺：垫资地上乙方

44、进场前承诺：垫资地上8 8层，让利层，让利7.2%7.2%，对指定分包不收费，对指定分包不收费2000.52000.5围标前，双方协议：招投标结果是为办理开工证，中标价和合同围标前，双方协议：招投标结果是为办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。2000.6/82000.6/81.31.3亿亿1.041.04亿亿两份备案合同两份备案合同2000/20012000/2001两份补充协议两份补充协议0.990.99亿亿0.890.89亿亿2002.122002.12因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同

45、追讨因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同追讨1.41.4亿工程亿工程欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付20002000万元。万元。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 建筑业首例黑白合同案建筑业首例黑白合同案根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起3030日日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的

46、浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。合同合法有效。而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，而双方后

47、来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的止的“背离合同实质性内容背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据招投标而签

48、订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.471.47亿元及相应利息。亿元及相应利息。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n司法解释第二十一条司法解释第二十一条 阴阳合同的处理阴阳合同的处理 当事人就同一建设工程另行订立的建设工当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。程价款的依据。建筑法修

49、订稿建筑法修订稿第第3131条第条第2 2款：合同发生纠纷款：合同发生纠纷的，以备案合同为准。的，以备案合同为准。“阴阳合同阴阳合同”也在也在“与时俱进与时俱进”Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 其他行业的其他行业的“阴阳合同阴阳合同”设备避税设备避税中华人民共和国营业税暂行条例实施细则中华人民共和国营业税暂行条例实施细则规定，从事建规定，从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均应包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款在内。纳均应包括工程所用原材料及其他物资和动力

50、的价款在内。纳税人从事安装工程作业，税人从事安装工程作业，自自2003年年1月月1日执行的日执行的财政部财政部 国家税务总局关于营业税若干政策问国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知题的通知（财税（财税200316号）规定：号）规定：“通信线路工程和输送管道工通信线路工程和输送管道工程所使用的电缆、光缆和构成管道工程主体的防腐管段、管件（弯头、程所使用的电缆、光缆和构成管道工程主体的防腐管段、管件（弯头、三通、冷弯管、绝缘接头）、清管器、收发球筒、机泵、加热炉、金属三通、冷弯管、绝缘接头）、清管器、收发球筒、机泵、加热炉、金属容器等物品均属于设备，其价值不包括在工程的计税营业额中。容器等物品

51、均属于设备，其价值不包括在工程的计税营业额中。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe E-PCEPC/TurnkeyOnshoreOffshore 避免责任、义务重复避免责任、义务重复 EOT条款的联动机制条款的联动机制 Suspension & Termination的联动机制的联动机制国内外设备避税的通常措施国内外设备避税的通常措施分拆合同分拆合同Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 2 转包转包/挂靠法律风险防范与案例评析挂靠法律风险防范与案例评析 实践证明，

52、相当比例的实践证明，相当比例的建设工程纠纷的产生根建设工程纠纷的产生根源，是由于承包商内部源，是由于承包商内部授权管理风险控制不当授权管理风险控制不当Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我国目前关于转包的规定我国目前关于转包的规定建筑法建筑法第第2828条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。以分包的名义分别转包给他人。建设工程质建设工程质量管理条例量管理条例第第78

53、78条第条第2 2款：本条例所称转包，是指承包单位承包建款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。不履行合同约定不履行合同约定的责任和义务的责任和义务Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我国目前关于转包的规定我国目前关于转包的规定视同转包行为视同转包行为房屋建筑

54、和市政基础设施房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法工程施工分包管理办法第第1313条第条第2 2款：违反本办法第款：违反本办法第1111条规定，分包工程发包人将工程条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。项目负责人项目负责人项目核算负责人项目核算负责人质量管理人员质量管理人员技术负责人技术负责人安全管理人员安全管理人员本单位人员本单位人员与本单位有合与本单位有合法的人事或者法的人事或者劳动合同、

55、工劳动合同、工资以及社会保资以及社会保险关系的人员险关系的人员Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我国目前关于违法分包的规定我国目前关于违法分包的规定建设工程质建设工程质量管理条例量管理条例第第2525条第条第3 3款：施工单位不得转包或者违法分包工程。款：施工单位不得转包或者违法分包工程。第第7878条第条第2 2款：本条款：本条例所称违法分包行为，例所称违法分包行为，是指下列行为：是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的应资质条件的单位的建设工程总承包合同中未有约定，又未建

56、设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的部分建设工程交由其他单位完成的施工总承包单位将建设工程主体结构的施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的施工分包给其他单位的分包单位将其承包的建设工程再分包的分包单位将其承包的建设工程再分包的自行组织完成自行组织完成自行完成自行完成Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我国目前关于挂靠的规定我国目前关于挂靠的规定建建筑筑法法第第2626条第条第2 2款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的款：

57、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。一一二二四四号号令令第第1515条第条第2 2款：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，款：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、

58、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。视同转包视同转包Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n转包、违法分包或挂靠的法律责任转包、违法分包或挂靠的法律责任行行政政责责任任甲方甲方乙方乙方挂靠挂靠转包转包/ /违法分违法分包包处工程合同价款处工程合同价款2%2%以上以上4%4%以下的罚款以下的罚款责令改正，没收违法所得责令改正，没收违法所得处工程合同价款处工程合同价款0.5%0

59、.5%以上以上1%1%以下的罚款以下的罚款可责令停业整顿，降可责令停业整顿，降低资质等级；情节严低资质等级；情节严重的，吊销资质证书重的，吊销资质证书转包转包/ /违法分违法分包包处一万元以上三处一万元以上三万元以下的罚款万元以下的罚款Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n转包、违法分包或挂靠的法律责任转包、违法分包或挂靠的法律责任民民事事责责任任最高人民法院关于审理建最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释第第4 4条：承包人非法转包、违法分包建设工程条：承包人非法转包、违法

60、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。行为无效。人民法院可以根据民法通则第人民法院可以根据民法通则第134134条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。合同法第合同法第5858条：合条：合同无效或者被撤销同无效或者被撤销后，因该合同取得后，因该合同取得的财产，应当当予的财产，应当当予以返还；不能返还以返还；不能返还或者没有必要返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。的，应当折价补偿。有过错的一方应当有过错的一方应当赔偿对方因此