房地产项目合作开发的模式及风险剖析

1、房地产项目合作开发的模式及风险剖析在房地产项冃的开发中，由于大多数房产开发企业口身资金有 限，需要不断地滚动投入，以获取利润和维持企业资金的周转，因此, 一般情况下，在进行一个房地产开发项口时，开发企业不仅需要从金 融机构融资，也需要吸收社会资金参与开发；另外，开发企业也希望 通过合作开发的方式降低自身的经营风险。另一方面，大量社会资金 因为逐利性，希望能介入利润丰厚的房地产行业；此外，还有一些企 业拥有土地使用权，但却因为缺乏开发资金和进行房产开发的资质， 需要与房产开发企业进行合作开发。基于以上的客观需要，房地产合 作开发经营逐渐成为中国房地产开发的主流。从以上对于合作的表述 来看，房地产

2、合作开发通常是指地产和房产的合作开发，指以提供土 地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以 合资或合作方式进行共同开发的行为，实际上也是土地使用权转让的 一种特殊形式。然而，正是因为房地产开发项目具有投资周期长、金额大、周转 慢、变现能力差、风险大、回报利润丰厚的特点，同时，相关法律法 规对房地产合作开发制度的含义表述不甚明确，造成了很多合作方企 业为了追逐巨大的经济利益，在不事先预估风险的情况下，处处寻找 规则的漏洞，甚至一些政府部门也对该现象起了推波助澜的作用。因 而，房地产合作开发领域法律纠纷时时发生，而且案情复杂、涉案方 众多、系争标的巨大、诉讼周期长，对卷入其中的企

3、业来说是沉重的 负担。所以，为了能使开发企业充分预见开发过程中潜在的法律风险， 减少合作方日后发生纠纷的可能性，本文尝试从房地产项冃合作开发 合同与合同屮规定的房地产项目合作开发模式切入，浅谈合同与合作 开发模式中合作方可能存在的风险，并介绍一些合理合法的规避风险 的方法与技巧。一、房地产项冃合作开发合同的法律效力及缔约过程中的法律风 险作为合作方，首先关心的环节，就是合作开发合同的法律效力如 何。由于我国土地为国有或集体所有，土地资源理论上为公共资源， 其建成的商业、住宅、基础设施等项目大多与国民有直接利害关系， 故我国采用公法对该领域施以诸多强制干预。如我国人大及相关部门 先后颁布了城市房

4、地产管理法、土地管理法、城市房地产开发 经营管理条例、房地产开发企业资质管理条例、城市房地产转让 管理规定等等，这些法律法规不同与民法通则、合同法等民 商事法律，强制规定了房地产开发从业者的资质、土地转让的流程等, 一旦房地产项冃合作开发合同存在违背这些法律法规的情况，可能造 成合同无效或部分条款无效的后果，这对合作方无疑是巨大的利益损 失。所以在缔结合作开发合同时，法律风险已经存在，如何通过制订 更为细致的合同条款來规避风险是各合作方必须考虑的课题。(-)房地产项目合作开发合同的法律效力首先，根据房地产管理法第27条：“依法取得土地使用权， 可以依照本法和有关法律、行政法规规定，作价入股、合

5、资合作开发 经营房地产”；同时，根据公司法第27条及第83条：“股东可以 用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估 价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规 定不得作为出资的财产除外”，土地使用权是一种法定出资形式。而 且，房地产项目开发合作开发合同属于合同的一种，受合同法调 整，故只要合同条款不违反法律法规，合同一经各合作方签字即生效。 因而，只要合作各方有真实的意思表示，同时合同屮规定了各合作方 共同承担风险，这种合同本身是不违反法律法规的。其次，学理及实践上曾经把“取得建设用地使用权”以及履行登 记手续作为房地产合作开发协议的生效要件，例如，城市房

6、地产管 理法第60条：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政 府房产管理部门申请房地产变更登记。”很多早期的一些判例也显示 了如果出地方没有取得土地使用权或未到国土资源局办理登记，则该 企业所签订的合作开发合同被视为无效合同。不过，可以确定的是， 由于物权行为理论的流行，以及物权法的颁布，债权行为和物权 行为已经分离。作为典型的债权行为，缔结房地产合作开发合同的行 为与登记土地使用权权属变更的行为没有关系，故该合同生效与否不 再受相关行政审批登记的限制。再次，关于“取得建设用地使用权”是否为合同生效要件，根据 最高人民法院关于适用v中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）的第9条的规定

7、：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、 行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才 生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未 办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效冬又根 据审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释第9条：“转 让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权， 起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政 府同意转让的，应当认定合同有效”，即使出地方在缔结合同时未取 得土地使用权，该合同不必然被认定为无效，而是处于效力待定的状 态，如果在一审法庭辩论终结前，出地方齐备了手续，合同生效，反 之无效

8、。因此，各合作方可以在都未取得土地使用权的情况下缔结房 地产项目合作开发合同，且该合同效力待定。然而，合作方必须关注的问题是房地产项冃合作开发合同的主 体，这是合作开发合同缔约过程中一隐含的法律风险。根据关于审 理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应 当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当 认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或 者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应 当认定合同有效”，虽然该规定一定程度上淡化了主体资格在房地产 开发中的重要性，但

9、仍规定了至少一方在起诉前取得具备房地产开发 经营资质，合同有效。很多合作方企业自身不具备房地产开发经营资 质，那么必须严格审查并认定与其合作的企业具有该资质，否则将造 成合作开发合同无效。（二）房地产项冃合作开发合同缔约过程中的法律风险根据上述分析，房地产项目合作开发合同签订时应该有两个法律 效力：第一种情况，如果一方已取得土地使用权且各项审批登记完备, 则合同一经签订则工效；第二种情况，当一方在取得土地使用权的进 度中存在瑕疵，则合同签订，效力待定。如果一方存在违约情况，例 如未以约定土地岀资入股项冃公司，则其他合作方可以依据合同法 第107条等请求法律救济；如果出地方由于未取得土地使用权而

10、引起 违约，其他合作方以违约为由将其诉至法院，而直到一审法庭辩论终 结前仍未取得土地使用权，则法院将认定合同无效，并且驳回起诉， 其他合作方只能据此要求出地方承担缔约过失责任，毫无疑问，在这 种情况下，双方都将蒙受巨大损失。故，各合作方应在签订合同前即对出地方约定的项目土地使用权 进行审查，以避免未来可能出现的法律风险。实践中，以下几点存在 较高的风险可能，值得重点关注。第一，土地使用权出讣方的主体资格是否有资格。审理涉及国 有土地使用权合同纠纷案件司法解释第1条规定：“本解释所称的 土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方 将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支

11、付土地使用权 出让金的协议”；第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让 方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发 区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉 前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”，需 要关注的内容包括出让土地主体、年限与是否追认。第二，土地使用权出让是否经过审批。首先，出让土地仅限于城 镇国有土地，集体所有的土地需经过征用后才能转让。其次，审批出 让国有土地使用权的土地面积和政府的级别相关。例如，出让耕地 1000亩以下、3亩以上，其他土地2000亩以下、10亩以上的，由省、 口治区、直辖市人民政府批准。再次，城市

12、房地产管理法第60条: “房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门 申请房地产变更登记”以及审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件 司法解释第4条：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使 用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支 持”说明了未经办理批准手续的出让合同存在履约风险，也可能造成 合作开发合同的无效。第三，土地使用权是出让土地使用权还是划拨土地使用权。我国 法律法规对出让土地使用权和划拨土地使用权作出了不同的界定，其 区别在于：其一，划拨土地使用权无流动性；其二，划拨土地使用权 不能用于以营利为冃的经营活动。而房地产项冃合作开发一来属于土 地使用

13、权转让，二来属于以营利为目的的项目开发，因此基于划拨土 地的合作开发合同应为无效合同。然而，根据审理涉及国有土地使 用权合同纠纷案件司法解释笫16条：“土地使用权人未经有批准权 的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开 发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应 当认定合同有效”，划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发，而 后可以经通过审批登记使该合同有效。第四，土地方对土地取得方式是否合法。根据国土资源部、监察 部联合下发了关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情 况执法监察工作的通知，要求各地必须在2004年8月31 h前，将 协议出让经营性土地

14、使用权的历史遗留问题处理完毕，对8月31日 以后仍以历史遗留问题为由，以协议方式出让经营性土地使用权的， 要从严查处。因此，2004年8刀31 li后，一律不准以协议形式出让 商业、旅游、娱乐、写字楼和商品住宅等经营性土地，必须以招标、 拍卖或挂牌形式出让。另外，对于其他用途的土地，可以协议出让， 但是在供地计划公布后，如果同一宗地有两个以上意向用地者的，不 得协议出让。第五，国家是否可能收冋土地使用权。一般而言，存在四种情况: 首先，开发商违反城市规划或者土地使用权岀让合同的规定利用土 地，国家强制没收例如，超过合同约定的动工日期满两年仍未动工的, 国家可以无偿收回土地使用权。因不可抗力、政

15、府或政府有关部门的 行为、动工必需的前期工作造成动工延迟除外；其次，土地使用权出 让合同规定的期限届满，国家自动收冋；再次，为实施城市规划进行 旧城区改建，需要调整使用土地的，国家可能收回土地使用权，但对 土地使用权人应当给予适当补偿；最后，在特殊情况下，根据公共利 益的需要，国家可以依照法律程序提前收回土地使用权，但应根据土 地使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。二、不同房地产项冃合作开发模式存在的法律风险一般而言，房地产项目合作开发模式被认为两种：“联建”和“参 建”。两者存在以下区别：第一，联建合同的双方主体必须共同获得 土地使用权，并一起办理房屋联合建房审批手续；参建合

16、同只有一方 主体取得土地使用权和进行建房审批手续。第二，联建项目由合同双 方主体共同立项；参建项冃则由合同一方立项，另一方参与。然而， 实际操作屮，房地产合作方企业基本都将两者混合使用（不推荐混合 使用，后文会描述原因）。基于以上缘故，这种区分方式不能有效界 定房地产项目合作开发的模式。因此，从实际进行项目的主体进行区分是一个更有操作性的选 择。实践中，针对某一特定开发项冃，一般有三种合作模式：第一种, 合作方企业共同组建项目公司，地产公司以土地折价出资、房产公司 或投资方以现金或其他出资，购买项目公司的股份，称为法人联营模 式。在这种模式中，各合作方的权利、义务由公司章程或股东会决议 规定，

17、责任明确、法律风险相对较小，是房地产项目合作开发的主流 模式。第二种，地产公司本身即为项冃公司，房产公司或投资方以现 金或其他购买项目公司的股份，称为股份收购模式。第-:种，各合作 方不组建项目公司，而是以合作协议（通常即等同于项目合作开发合 同）的方式进行开发，称为合伙联营模式。由合作开发合同决定各合 作方的权利义务，包括地产企业的土地、房产企业或投资方的资金、 设备等。这种模式的特点在于合作形式灵活多变、当事人意思自治、 在实践中同样颇受青睐，但是，由于相当部分的合作协议及其中的条 款与国家关于土地开发的强制性法律法规有抵触，所以在实践中对该 协议效力的认定是完全不同的，故而采用这种方法的

18、各合作方所面临 的法律风险相对比较人。(-)法人联营模式的法律风险如前所述，该模式是法律风险最小的合作开发模式。即变这样， 该模式下同样也存在法律风险。大致为如下几点：首先，如上文已提到的主体问题。在此模式下，项目公司本身必 须具备房地产开发经营资质，即便其母公司(即所有合作方)都拥有 该资质，由于最终实施房地产项目合作开发的主体是该项目公司，且 实质上的出地方也是该项耳公司，因此，如果该公司不具备资质，则 其无法进行相应的开发工作，造成违约。故各合作方在签订房地产项 目合作开发合同时应规定其组建的项目公司取得房地产开发经营资 质的最后期限，一方面便于安排工程进度，另一方面，为避免由于不 具备

19、相应资质而造成合作开发合同的无效，给各方造成巨大损失。其次，土地使用权的转让也很重要。在这里，必须耍划分“联建” 与“参建”的概念，因为这两种不同模式下土地使用权权属不同。一 般而言，申请项目立项的主体是享有土地使用权方，所立项目的建设 方即为享有土地使用权方。联建方共同参与立项申请，各方均属于项 目建设方；而参建方不参与项目立项申请，不属于项目建设方。此外, 要进行联建开发，则必须土地使用权归属必会变更，房地产所有权归 各合作方共同所有；而由于参建方在项目立项后参与开发，其参与行 为并不导致土地使用权归属变更。因此在法人联营模式下，是不可能 存在参建模式的。(-)股份收购模式的法律风险在该模

20、式下，各合作方面临的法律风险与法人联营模式下的类 似，在此不多赘述。需要注意的是，股份收购模式存在参建的情形。因为项目公司作 为出地方，在合作方出资收购其股份的情况下，其土地使用权权属转 让不必然发生。尤为值得警惕的是，基于这种土地使用权不转让的操 作，其房地产项目合作开发合同很容易被认定为无效，因为在实践中, 房地产参建往往是房产企业的一种变相融资行为，该企业的参建行为 很可能因为未经政府主管部门行政批准而被认定为无效。因此，在股 份收购模式下，房产企业需通过合理的法律规制与防范，例如与出地 方，也即项目公司，或其他合作方约定，其收购股份后成为土地使用 权的共有人，以确保最后参建行为有效。(

21、三)合伙联营模式的法律风险此类模式下，各合作方需要承担最多的法律风险，各合作方大致 应关注如下两方面：第一，合作开发应共担风险，合作合同关键在于三个“共同”， 即共同投资、共享利润、共担风险。各方当事人之间有了这三个“共 同”才能构成“合作”，否则就不属于“合作”的范畴。值得注意的 是，审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释并没有将“共 同经营”作为合作开发的必要条件，这是因为该解释允许非房地产开 发企业参与房地产项目的合作开发，而这类企业通常也不具备经营房 地产项目的能力，并且只是在“合作开发”中扮演出资人的角色。这 充分反映了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。在实践中，此类“保底条款”往往使出地方获利，由于房地产开 发的周期较长，投资规模较大，存在经营风险，出地方往往希望采用 固定利润或确定的利润比例来进行房地产合作开发，这样看似预防了 市场风险，只享受利益、不负担风险，但合作协议（项目合作开发合 同）中的保底条款有可