03民法债权(答案)

1、2018法大校考债权法内部资料（请勿外传）债权法一、 简答题1、简述债的发生根据。答：债发生的根据是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实有以下五类：1.合同。合同是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的协议。当事人通过订立合同设立的，以债权与债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。2.侵权行为。侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的不法行为。3.不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而取得利益并致他人受损害。4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事物进行管理或服务的行为。5.其他根据。除上述几种法律事实外，其他法律事实也能引起债的发生。2、简述划

2、分按份之债与连带之债的意义。答：划分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会产生新的按份之债。3、简述保证人的抗辩权。答：保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权，前者主要是指保证人的先诉抗辩

3、权等；后者主要是指保证人可以援用的债务人的抗辩权，这是因为从履行债务的角度来说，保证人在某种程度上也是债务履行人，故保证人可以援用债务人对债权人的抗辩，但专属于债务人的抗辩除外。4、简述要约与要约邀请的区别。答：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的;要约邀请是当事人希望他人主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊

4、等媒介手段。5、物权请求权和债权请求权的关系。答：（一）物权请求权和债权请求权联系：二者均为特定人之间请求为一种行为的权利，同时具备请求权的类似属性。（二）两者的区别：（1）二者发生的基础与根据不同。物权请求权，以物权为基础，以物权的支配力受到妨害或有潜在妨害为发生依据；而债权本身就是请求权，该请求权以债的存在为基础和根据。（2）目的与作用不同。物权请求权旨在排除对物权现实的或潜在的妨害，从而回复物权圆满支配状态；而债权请求权是为了实现债权、消灭债的关系。（3）内容与相对人承担责任的方式不同。物权请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权和妨害防止（消除危险）请求权；而债权请求权的内容主要是请求

5、为给付或填补损害，责任方式主要是继续履行、损害赔偿等。（4）行使依据不同。物权请示权的行使一般要求财产的存在但不一定要造成损害，且不问相对人有无主观过错；而债权请求权的行使通常要以财产受有损害且相对人主观上存在过错为条件，财产可能存在也可能不复存在。（5）所受时效约束不同。物权请求权一般不适用诉讼时效（例外：基于“未登记物权”而享有的返还原物请求权，适用三年的诉讼时效期间）；而债权请求权适用诉讼时效。（6）二者并存时，优先适用物权请求权。6、可归责于债务人的给付不能的形态及效果。 答：（一）可归责于债务人的给付不能的形态：给付不能，是指债务人不能依债的内容为现实给付。债务人的给付不能的形态可依

6、不同的标准作不同的划分：（1）自始不能与嗣后不能。自始不能，是指债的标的在债的关系成立时就自始不能履行；嗣后不能，是指债的标的在债的关系成立后不能履行。（2）事实不能与法律不能。事实不能，是指基于债的标的本身而导致的履行不能；法律不能，是指因法律原因而导致的履行不能。（3）客观不能与主观不能（或不可归责的不能与可归责的不能）。客观不能，是指因不可归责于债务人的原因而导致的履行不能；主观不能，是指因可归责于债务人的原因而导致的履行不能。（4）全部不能与部分不能。全部不能，是指债务人的全部义务都不能履行；部分不能，是指债务人仅对部分义务不能履行。（5）永久不能与暂时不能（或一时不能）。永久不能，是

7、指债务人不仅在履行期限内而且逾期后仍不能履行；暂时不能，是指债务人因暂时障碍而不能履行，但障碍消除后可以履行。（二）债务人的给付不能的效果：因可归责于债务人的事由而导致给付不能的，就给付不能部分，债务人得以免除履行原债务的义务，但须承担违约责任或者损害赔偿责任；若为部分给付不能时，则债务人仅能就给付不能部分免除义务，就仍能为给付部分，债务人仍负继续履行义务；若部分履行对债权人已无利益时，债权人有权拒绝受领该部分给付，并请求全部不履行之损害赔偿。7、简述侵权责任与违约责任的区别。 答：侵权责任与违约责任的区别：(一)产生基础。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行

8、法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产生。(二)归责原则。违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅;而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻;而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。(三)举证责任。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否则，将承担违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但在特殊侵权中，

9、则实行“举证责任倒置”。(四)责任构成要件和免责条件。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。(五)责任范围。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按民法通则的有关规定，侵权责任赔偿范围原则上包括

10、直接和间接损失;在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿;不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。(六)承担责任的法律后果及方式。违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任;而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。(七)对第三者的责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的代理人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而

11、在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。(八)诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。8、简述侵权之债和不当得利之债的区别。答：二者的区别在于：1.发生的原因不同。侵权之债只能因侵权行为发生，不当得利之债既可能因侵权行为发生，也可能因其他原因而发生。2.救济手段不同。侵权之债的救济手段，包括物上请求权如恢复原状、排除妨害等，以及损害赔偿请求权。而不当得利一般只

12、有利益返还请求权，只有在受益人恶意，且其所得全部利益小于本人所受全部损失时，本人才能就其间的差额部分享有损害赔偿请求权。3.构成不同。侵权之债的形成，一般要求行为人主观上有过错，而不当得利之债的形成则对行为人在主观方面没有要求。 9、简述保证的从属性。 答：保证的从属性是指保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从债，保证债务时主债务的从债务。保证的从属性主要表现在：第一，保证合同以主债的有效存在为前提。债权人要求保证人承担保证责任的，不仅须证明债务的存在，还须证明主债务的存在。第二，保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。第三，保证债权随主债权的转移而转移。第四，保证债务以

13、特定债务人债务的存续为前提。主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债务消灭。第五，保证债务随主债务的消灭而消灭。10、简述债权人代位权的要件。答：（一）债权人对债务人的债权合法、确定且已界清偿期。1.债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。2.债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。3.债权人对债务人享有的债权必须已界清偿期，债权人才能行使代位权。（二）债务人怠于行使其到期债权。怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一

14、直未向其主张权利。（三）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。对于给债权人造成损害，应当从以下三个方面加以判断： 1.债权人对债务人的债权已经到期。2.债务人构成迟延履行，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的债权，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务。3.债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，即怠于行使自己的债权与不能及时清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权的客体必须是非专属于债务人的债权，对专属于债务人的权利，不得行使代位权。专属于债务人自身的债权包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系

15、、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。11、简述提存的效力。 答：提存是债务人转移交付不能的标的物于法定机构，以代替向债权人交付从而消灭债务的行为。合同法中规定的提存，是以消灭债之目的的提存，也称之为清偿提存，在民法上还有其他目的的提存。此论述题中，仅涉及清偿之债目的的提存。提存的效力，具体而言：（一）债务人与债权人之间：1、债务人或其他得为清偿的人，将债的标的物提存后，不论债权人受领与否，依法均发生债务消灭的效力。2、提存标的物毁损灭失的危险负担，转移于债权人。3、提存物的所有权，因提存而转移于债权人，提存期间产生的一切收益

16、归债权人所有，提存费用也由债权人负担。4、债务人有通知债权人（债权人下落不明的除外）或者债权人的继承人或监护人的义务。（二）提存人与提存机构之间：提存人与提存机构之间的关系，可以适用保管合同的规定。提存机关依照法律规定，负有保管提存物的义务，债权人不领取或者超过保管期限不领取的，提存机关可以拍卖保存其价款。（三）提存机构与债权人之间：1、债的标的物提存后，债权人可随时领取提存物，同时应承担提存机构保管，变卖或出卖提存物的费用。债权人对于提存物所产生的现实利息，有权要求返还。2、标的物提存后，危险负担已转移于债权人，故因不可归责于提存机构的事故，而导致提存物毁损灭失的，提存机构不负责任。但如系提

17、存机关的故意或重大过失所致，债权人得请求损害赔偿。3、在对待给付中，如果债权人未履行债务，或者未提供担保，提存机关根据债务人的请求，应拒绝债权人领取提存物。4、债权人请求领取提存物时应持提存通知，并应提交债权存在的证明文件。债权人自提存之日起五年内不行使领取提存物的权利，提存物视为无主财产归国家所有。12、债的担保与债的保全有何区别？ 答：债的担保是指债的双方当事人为了保证债权的实现，债务的履行，债务人向债权人作出的具有法律意义的保证措施。债的保全就是确保债权完满而免受债务人侵害的制度。1、目的不同。债的担保的目的实质是为了增加债权实现的安全系数。债的保全是为了增加或者恢复债务人的财产而设立的

18、制度。2、对象不同。债的担保是担保全体债权人利益的,属于债的一般担保。而债的保全是一种特殊担保,是担保特定债权人利益的,其目的是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则,使特定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。3、基础不同。债的担保是以债务人的信用为基础,也就是说,债务人以自己的全部财产担保着债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的保全是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度,担保的标的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者债务人的特定财产。4、法律关系不同。在债的保全中,债权人与第三人之间并没有直接的民事法律关系;在债的担保中,

19、债权人与担保人之间存在着直接的民事法律关系。5、权利归属不同。在债的保全中,债权人行使的是债务人本应享有的权利;在债的担保中,债权人行使的是自己直接享有的权利。13、简述无因管理的构成要件。 答：无因管理的构成要件有三，即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。1.为他人管理事务。管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。这是成立无因管理的首要条件。这里所说的事物是指有关人们生活利益的一切事项。但下列事项不能成为无因管理的对象：违法事项；不能发生债的关系的事项，如纯粹宗教的、道德的和属公益性质的事项；依照法律规定必须经本人授权才能办理的事项；必须由本人亲自办理的事项，如结婚登

20、记；不作为事项等。2.有为他人谋利益的意思。这是构成无因管理的主观要件。从动机上看，管理人应当出于为他人的目的而为管理行为；从效果上看，由于管理行为所取得的利益最终归本人所有。3.须无法律上的根据，即没有法定或约定义务。无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。因此在下列情况下就不能发生无因管理：(1)管理人负有法定义务；(2)管理人负有约定义务。14、简述保证的类型 答：保证可以不同的标准做不同的分类，主要有一般保证、连带责任保证、共同保证等。通常意义上的保证，即由一个保证人依据保证合同约定而作的保证，包括一般保证和连带责任保证。（1）

21、依据保证人在保证关系中的地位划分为：一般保证和特别保证。以上两种保证的最大区别是：保证人是否享有先诉抗辩权(检索抗辩权)。（2）依据保证人的人数划分为：单独保证和共同保证（3）依据保证是否有期限划分为：定期保证和无期保证（4）依据保证当事人是否约定有保证担保的范围划分为：有限保证和无限保证（5）依据被保证的债务是否为即存债务划分为：即存债务的保证和将来债务的保证（6）最高额保证15、简述合同法所规定的违约损害赔偿的范围。 答：（1）约定赔偿范围；依当事人的意思而定的损害赔偿，合同法第114条第1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损

22、失赔偿额的计算方法。”约定赔偿是依照当事人的意思确定损失赔偿的范围和计算方法，体现了当事人意思自治原则和合同自由原则。如果当事人有赔偿损失的约定，则应优先适用。（2）一般法定赔偿范围，包括但不限于财产的毁损、减少、灭失和减少或消除损失所支出的费用。依照法律的一般规定确定损害赔偿的范围。合同法第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”（3）特别法定赔偿范围。由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害

23、赔偿。合同法第113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”即双倍赔偿。根据特别法优先于普通法适用的原则，在有特别法可依的情况下，应当优先使用特别法，即优先适用特别法定赔偿。16、简述缔约过失责任的构成条件。 答：缔约过失责任包括以下要件：1.缔约当事人有违反法定附随义务先合同义务的行为2.违反先合同义务的一方缔约人在主观上必须存在过错。在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或者过失的主观心理状态。在过错认定时，采用过错推定和过错相抵原则。侵害人一方有过错而受害人一方无过错时适用缔约过失责任。双方当事人都有过错时，

24、先适用过错相抵原则，侵害人的过错大于受害人的过错的，由侵害人就大于的部分承担缔约过失责任。3.违反先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。当事人信赖利益的损失是对方当事人承担缔约过失责任的重要条件。4.一方当事人信赖利益的损失与对方当事人违反先合同义务的行为之间具有因果关系。损害结果的出现必须是因为对方当事人的缔约过错行为引起的。否则，即使出了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。17、简述效力待定合同的种类。 答：效力待定合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须经过补正方可生效，在一定的期限内不予补正则视为无效的合同。合同法将效力待定合同规定为三类:一是限制民事

25、行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定代理人的追认才有效;二是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追认才能对被代理人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。18、简述我国合同法上的同时履行抗辩权制度。 答：同时履行抗

26、辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的构成要件：由同一双务合同产生的互负债务，且双方债务有对价关系;当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期;当事人一方未履行债务或未按合同约定履行债务;对方当事人应履行的义务是可能履行的。同时履行抗辩制度的适用范围：同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。19、简述我国合同法上的情势变更原则。 答：合同法司法解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在

27、订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该规定被解释为情势变更的法律规范。20、简述债务承担的条件及其法律后果。 答：1、债务承担的条件：（1）必须有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；（2）债务须存在、合法并具有可转移性；（3）须有债务承担合同；（4）债务承担须经债权人同意；2、债务承担的法律后果：（1）债务人发生更替；（2）原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权

28、移归承担人；（3）从属于主债务人的从债务移归承担人负担；债务承担一般分为免责的债务承担和并存的债务承担。两者的条件及法律后果原则上是一致的。但在并存的债务承担中，债权人是否同意不是必要条件，因为原债务人并不免除责任，与新债务人成立连带债务关系。二、 论述题1、试论债的本质。答：一、债是按照合同的约定或者是依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。债是特定当事人之间的民事法律关系。作为一种法律关系，包括主体、内容和客体三项要素。在债的法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债的法律关系的核心内容就是债权人享有的债权和债务人负担的债务。债作为一种财产性法律关系，它所反映的

29、经济关系是在财产分配、财产交换领域形成的财产让度或财产流转的民事法律关系。债反映财产流转关系，体现的是财产从一个主题移转给另一个主题的移转过程。二、债权是财产权。债权是交换或分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价为财产（如劳务）的利益为主要内容。债权是请求权。债权的实现需要债务人的协助，所以债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。债权是对人权。所谓债权是对人权，并非指是债权人对债务人的人身支配权，而是指债权人对于其拥有的债权，原则上只能请求债务人履行，不能直接请求第三人履行。2、试述债法与私法自治的关系。答：一、所谓私法自治，亦称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和

30、义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。二、私法自治这一原理，体现在民法的各个部分。民法所遵循的基本原理叫私法自治。大陆法民法的体系,由民法总则、物权法、债法、亲属法、继承法构成。民法的本质为私法自治。民法体系之中,债法最能体现民法的性格。三、债权法又称债法，是调整特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的财产关系的法律规范的总称，是调整债权债务关系的法律规范的总称。粗略言之,债法可分为两大领域:一为交易法,一为救

31、济法。交易法以合同法为基石,以契约自由为灵魂,最全面地体现了民法作为自治法、任意法的品格,体现了私法与公法的性质区别;救济法以侵权行为法与不当得利法为主干,以填补损害与恢复原状为宗旨,最直观地体现了民法作为补偿法的特性,体现了私法与公法的功能分工。3、试从债的发生原因角度论债法的体系。答：债的发生原因也称债的发生根据，是指引起债的关系产生的法律事实。民法通则第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定而产生的民事法律关系。据此，债的发生原因可分为两类：一是合同，一是法律规定。实际上，除合同外，其他的法律行为也可以发生债的关系，例如遗嘱。因此通说认为，债的发生原因依其是否基于当事人的意思而发生

32、，可划分为法律行为和法律规定两大类，前者称为意定之债，后者称为法定之债。债有两类发生原因：意定之债（基于法律行为产生的债）；法定之债（基于法律规定产生的债）。1.意定之债的发生原因。包括：合同。即平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。；单方行为。即单独行为或单约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思表示。如遗赠、捐助行为；共同行为，如订立设立公司的协议、公司章程。 2.法定之债的发生原因。包括：侵权行为。指不法侵害他人的合法民事权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失等义务，受害人享有请求加害人

33、赔偿损失等权利。；无因管理。指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。不当得利。是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实；缔约过失；拾得遗失物；亲属间的扶养请求权；受益人的法定补偿义务（民通意见第157条）。4、试论述我国合同法上的不安抗辩权制度。答：（1）定义：不安抗辩权，是指双务合同中有义务先为履行的当事人，在有确切证据证明对方当事人有有意逃避债务不为相对履行给付和丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，在对方当事人提供相应担保前，有中止履行自己债务的权利。（2）设立目的：在于保护先为给付发债务人对于合同相对人清偿能力的特别信赖，在合同相对人清

34、偿能力出现问题的时候，赋予其拒绝履行自己给付的权利，免得先给付义务人的对待给付请求权落空（3）构成要件：存在相互性的双务合同；后履行一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的危险；后履行一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况危机到对方的债务的实现。（4）不安抗辩权的行使：先给付义务人主张不安抗辩权而欲中止履行时，除负担证明对方财产状况严重恶化以至有不能履约的危险责任之外，还应当及时通知后履行一方当事人。5、论述债权人的代位权制度。答：债权人代位权制度是债的保全制度的一种。所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人所怠于

35、行使之权利的权利。我国合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”此为债权人代位权的规范基础。债权人代位权的特征：（1）债权人的代位权是债权的一种效力。该效力具有保全债权请求权的作用，行使代位权可以增加债务人的财产，加大债权担保的资力。（2）代位权是法律赋予债权人的固有权。（3）代位权是实体法上的权利。债权人不仅依法可以行使代位权，而且可以直接受领行使代位权后取得的财产。债权人代位权的构成要件：（1）合法性。债权人对债务人的债权必须合法或不属于自然债权，这是代位权行使的前

36、提。（2）因果性。须债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。所谓怠于行使债权，一般是指债务人对于其已到期的债权，应行使并能行使但不行使的事实状态。至于债务人是什么原因不行使，以及其主观上有无故意或过失，在所不问。合同法解释（一）第13条第1款解释为，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，都属于怠于行使其到期债权之列。（3）期限性。指债务人对次债务人的债权已到清偿期。这是行使代位权的时间界限。（4）可代位性。代位权的客体须不是专属于债务人自身的债权。与债务人的人格和身份相关的债权不得代位。专属

37、于债务人的财产权不得代位，包括两类：一是基于亲属关系而发生的财产权，如基于扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬请求权；二是专属于自然人的债权，如退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（5）代位权行使的范围。以保全债权人债权的必要范围为限度。 代位权行使的效力：（1）对债务人的效力。次债务人因代位权诉讼向债权人履行义务后，债务人与次债务人、债务人与债权人之间的债权债务关系消灭。（2）对此债务人的效力。此债务人得对抗债务人的一切抗辩，均得用以对抗行使代位权的债权人。（3）对债权人的效力。债权人可以接受此债务人的直接履行。行使代位权的必要费用，由债务人承担，可

38、以从实现的债权中优先支付。意义：债权人代位权制度的建立，不仅有利于保护债权人合法权益，满足债权人的债，而且便于司法活动的开展。此外，债权人代位权为约束和规范债的行为，使债权人更有效地保护债权，实现债权提供了新的途径和选择，进而为维护市场信用，促进市场经济发展提供保障。6、论述我国合同法上预期违约及其救济方式。答：预期违约，是指合同当事人在履行期限届满前，没有正当理由而明确表示不履行合同，或者以其行为表明不可能履行合同的情形，又称先期违约。预期违约实质是种毁约行为。合同法第108条对预期违约作了规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同时的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责

39、任。”预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。（1）明示预期违约。指一方当事人无正当理由，向另一方当事人明确表示其将在履行期限到来时不履行合同。构成条件为：合同一方当事人向另一方明确表明将不履行合同。须当事人明确表示不履行合同的主要义务，从而使另一方不能实现订约目的或严重损害对方的期待利益。当事人不履行合同无正当理由。（2）默示预期违约。指一方当事人在合同履行期到来之前，以自己的行为表明其将在履行期到来时不履行合同。构成要件：一方当事人以行为表明其将不会履行合同。 合同当事人须有证据证明“对方的行为表明其将不履行合同”。 以其行为表明不履行合同的当事人不提供履行担保。预期违约救济方式：（1

40、）采取自救手段，维护自身利益。依合同法第94条的规定，对于预期违约，守约方依此享有合同解除权，可单方解除合同，并可请求对方赔偿损失。此规定比较适合明示预期违约。但对于默示预期违约，因恐难以掌握对方违约的确切证据，故守约方不宜而采取解除合同措施，可参照合同法第68条规定，中止合同履行或履行准备，立即通知对方当事人在合理期间内提供适当的履行担保。若对方当事人在合理期间内不能提供适当担保，应视为对方明示毁约，此时可依法解除合同，并请求赔偿损失。此种自助措施与行使不安履行抗辩相似。（2）寻求司法救济，追究对方违约责任。依合同法第108条规定，一方当事人违约，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

41、此种措施，对于明示预期违约易于操作；但对于默示预期违约，守约方须掌握对方预期违约的确切的证据后方可诉诸法律，否则，因证据不力反而于己不利。（3）坚持合同的效力，等待对方履行。当一方预期违约，对方可坚持合同的效力，要求或等待对方到期履行合同，以静观对方的态度是否有所变化，然后决定是否采取相应措施。对于明示预期违约，守约方应明确要求对方撤回毁约的思表示，而不能一味地坐等对方履行，以免扩大损失。对于默示预期违约，守约方一时无确切证据证实对方毁约，可等待对方到期是否履行；若对方到期不履行，可依实际违约中的不履行情形追究其违约责任，或者依法解除合同，请求赔偿损失。7、论述债权人的撤销权制度。答：所谓债权

42、人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。它起源于罗马法上的废罢诉权或者说是"保罗诉权",我国合同法第74条从保护债权人利益的角度出发,第一次以法律形式确立了债权人的撤销权制度.在适用债权人撤销权制度时,必然涉及到对撤销权的性质、构成要件、程序及效力等问题的理解。债权人的撤销权的构成要件可分为客观要件和主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。客观要件为债务人实施了危害债权的行为。债务人需于债权成立后实施该行为，债务人的行为需为使其财产减少的行

43、为，债务人此行为危害到债权的行为。主观要件为债务人主观上为恶意。关于撤销权的性质，有请求权说，形成权说，责任说，折衷说等不同学说。8、试述违约金、赔偿金、定金在适用上的关系。答：合同纠纷中，定金、违约金和赔偿金（以下简称”三金“）的纠纷较为常见。为最大限度保护当事人的合法权益，我们参照担保法、合同法及其司法解释，谈谈”三金”在合同中的适用。(1)定金与违约金。由于我国的定金在性质上为违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，二者不可并罚。合同法也规定，既约定定金，又约定违约金的，只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。(2)违约金与损害赔偿金。一般不并用；

44、就高不就低；优先适用违约金责任条款。(3)定金与损害赔偿金。定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部价款的总值。9、试论侵权行为的归责原则。答：侵权行为的归责原则：是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括以下三种：一、过错责任原则：是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或

45、过失的主观心理状态。二、无过错责任原则：指当事人实施了加害行为，尽管其主观上无过错，便根据法律规定（民通106条系3款）仍应承担责任的归责原则。三、公平责任原则：指损害双方的当事人均无过错，但如不补偿受害人的损失又显失公平的，法院可根据具体情况和公平观念，要求当事人分担损害后果。其中：一、过错责任原则在我国侵权归责原则体系中处于核心地位。1.过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承

46、担责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。2.过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。3.过错责任原则的核心地位，取决于其功能的全面性。在依据过错责任原则确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进行评判，人们就知其可为与不可为。通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承担，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本

47、人，也昭示整个社会以此为诫。二、无过错责任原则和公平责任原则是过错责任原则的补充。 1.过错责任原则适用的一般性与无过错责任原则适用的特殊性。传统的过错原则有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原则，于是归责方式日趋客观化，出现无过错责任原则。无过错责任不涉及当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。 2.过错责任原则适用的必然性与公平责任原则适用的选择性。公平责任是从公平正义、诚实信用这样一般性的法概念中推导

48、出来的灵活运用、弹性极大的新原则，反映了互助友爱、扶危济困的社会主义精神文明的本质要求。10、人类进入二十世纪以来，随着垄断组织的发展、格式合同的出现，契约自由原则也越来越多地受到许多强行性法律规则的限制，作为古典契约理论精髓的契约自由原则在现代契约理论体系中正面临挑战，结合契约自由原则的产生、发展过程，谈谈你对契约自由原则在现代契约法上的地位的认识。答：一、契约自由的含义。所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力

49、。具体说来，契约自由应当包括以下含义：1.是否缔约的自由；2.与谁缔结契约的自由；3.决定契约内容的自由；4.当事人选择契约形式的自由。二、契约自由的产生和发展。在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。应该一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。现在，个人在社会中的地位远较之前更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这个团体并非都是出于他自己的自由选择。的确，在现代社会中合同当事人的许多权利义务并非来源于他们的自由意志，而是产生于某种社会

50、关系或法律规定。这种“从身份到契约”的演进，这种日益增长的自由，并非是统一的和恒久不变的。它的前进是靠猛力推动，好像井底之蛙试图跳出的故事一样，每向上跳三尺就要后滑二尺。确实，这并不表明不可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。确实，这并不表明不可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。从身份到契约只是历史进步的第一台阶，从契约到制度才是第二台阶，目前到了从契约到制度的阶段。尽管有人说契约自由应有所限制，但意思自治还是应当得到承认的。所谓契约正义、法的安全、信赖、诚实信用等原则虽然有用，但它们并不是用来填补意思自治退

51、缩后留下的空隙的。因此，一方面实证主义应批判理想主义和空想主义，但另一方面意思自治原则还应得到遵守。三、个人认识。我认为，对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制。在对“契约自由的衰落”作了这样的澄清之后，就可以看出，契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未

52、发生根本性的变化，它作为契约法的一般原则依然如故，那些受到法律规制的所谓“契约自由”本身已不是真正意义上的契约自由了。这一点，无论在大陆法系国家，还是英美法系国家都是一样的。我们没有公法和私法划分的传统，我们没有受到过市民文化的熏陶，所以，在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”、“私法自治”、“契约自由”等这样的历史陈迹，并不是没有理由和价值的。在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义。我国正处在“从身份到契约”的发展阶段，我们所享有的“以自己的意志支配自己权利义务”的契约自由也是十分沉重的。所以，在我国契约自由与契约正义的价值结合就更具有复杂性。三、 案例分析题案例

53、一： 甲到乙自选商场购物。乙为防止丢失商品，在入口处备置自动储物柜，供顾客存放手提包。甲将随身小包放入储物柜时，见门上除有如何使用的说明外，还同时大字标出“丢失概不负责”。甲想哪有替人保管不负责任的，随后将内有手机等物品的小包置于柜中，并按使用说明关门上锁。甲购完物取包时发现，柜门已经打开，存放的小包不翼而飞，遂向乙索赔。请根据题目所给定的条件，回答下列问题：(1)“丢失概不负责”的标示有无法律效力？为什么？（2）乙为顾客备置自动储物柜存放物品是履行何种义务？（3）甲能否主张乙损害赔偿？为什么？案例解答：(1)“丢失概不负责”的标示有无法律效力？为什么？答：无法律效力。因为该标示属于格式条款，

54、提供格式条款一方免除其责任或者排除对方主要权利的，该条款无效。（2）乙为顾客备置自动储物柜存放物品是履行何种义务？答：经营者的安全保障义务。（3）甲能否主张乙损害赔偿？为什么？答：可以。据侵权责任法第二十七条第一款的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，商场未尽到安全保障义务，对甲放在自动储物柜中的物品丢失造成的损失应当承担赔偿责任。案例二：华贸商务有限责任公司因买卖建筑材料拖欠顺成材料有限责任公司2600万人民币，由幸福实业有限公司为其担保。后来，华贸商务有限责任公司的债务人天宇公司愿

55、意为其向顺成材料有限责任公司承担全部债务，顺成材料有限责任公司表示同意，但未通知幸福实业有限公司。顺成材料有限责任公司因拖欠伟达贸易公司债务2800万，便将对天宇公司的债权2600万元转移给伟达公司。天宇公司在接到债权转让通知后，仍然向顺成公司履行而未向伟达贸易公司履行付款义务。请问：（1）在本案中幸福实业有限公司是否应当承担担保责任？为什么？（2）顺成材料有限责任公司将对天宇公司的债权2600万元转移给伟达公司时，应由谁通知天宇公司？（3）天宇公司在接到债权转让通知后，仍然向顺成公司履行而未向伟达贸易公司履行付款义务时，法律后果如何？案例解答：（1）在本案中幸福实业有限公司是否应当承担担保责

56、任？为什么？答：不承担担保责任。因为债务转让未通知担保人，未征得担保人幸福实业有限公司的书面同意。根据担保法23条规定，幸福实业有限公司不承担担保责任。（2）顺成材料有限责任公司将对天宇公司的债权2600万元转移给伟达公司时，应由谁通知天宇公司？答：顺成材料有限责任公司通知天宇公司（3）天宇公司在接到债权转让通知后，仍然向顺成公司履行而未向伟达贸易公司履行付款义务时，法律后果如何？答：天宇公司接到债权转让通知后该债权转让对其生效，其向顺成公司履行的给付行为无效，顺成公司构成不当得利，伟达公司仍然可以要求天宇公司履行2600万元清偿债务。案例三： 海天公司法人代表李茂全未经公司同意，将一套价值1

57、800万元的闲置精密设备，以1700万元价格卖给大地公司，合同约定：海天公司于5月31日前交货，大地公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，李茂全发现大地公司经营状况恶化，通知大地公司中止交货并要求大地公司提供担保，大地公司予以拒绝。又过了一个月，李茂全发现大地公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。大地公司遂向法院诉甲公司违约。问题如下：1.海天、大地两公司之间买卖合同是否有效？理由是什么？2.海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？3.海天公司能否解除合同，理由是什么？案例解答：1.海天、大地两公司之间买卖合同是否有效？理由是什么？答：有效。因为该合同由海天公司法人代表与大地公司签订，虽然未经海天公司同意，但是构成构成表见代理，且不存在其他合同无效事由，因此该合同成立并生效。2.海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？答：理由成立。因为海天公司发现大地公司经营状况恶化，根据合同法第68条，海天公司可以行使不安抗辩权，及时通知对方，中止履行，并要求提供担保。3.海天公司能否解除合同，理由是什么？答：能解除合同。理由：海天公司行使了不安抗辩权，大地公司在合理期间内既未提供担保也未恢复履行能力