当前营业财产法律制度研究

1、当前营业财产法律制度研究摘要：木文针对营业财产含义的界定、性质与特征、构成、转让以及我国营业财产制度 的立法-与实践展开阐述，浅析了营业财产法律制度中的和关问题，以期完善我国公司、企 业立法中的营业财产法律制度。关键词：营业财产 构成转让 法律制度一、营业财产含义的界定关于营业一词，最初用于人陆法系国家制定的商法典屮，我国 因为没冇制定商法典，就没冇明确规泄营业制度。在商法理论界，冇学者认为，护营业“一词有两个含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计 划的、同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组 织的一切财产以及在营业活动中形成的各

2、种冇价值的事实关系的总体。这主要是从主客 观两个方而来认识营业。营业活动z所以能够进行，是以有组织的营业财产为基 础的， 而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度对见主观意义上的营业和客观意义上 的营业是相互紧密联系的。在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国 内学者对营业含义的界定來看，客观童义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其 概念而言主要是指能够实现营利忖的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把 营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。二、营业财产的性质与特征从性质上来说，营业财产具冇集合性而成为独立的客体，

3、营 业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素乂包含多种构成要素。作为商法特 有的一个概念來说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方而：第一，营业财产具有有机整体性。即“为了一定的营业口的而有机组织起來的、具有生 产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出“实际上比 构成营业的财产的总和有更人的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机 整体性。第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种 原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。第三，营业财产具育权属的可控制性。无论这种资源的表现形

4、式如何，无论是否最后能 载入资产负债表，无论是否是冇形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。第四，营业财产貝有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业对控制的经济资 源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利白由处分原则，营业财产权利人有权处置该 财产口三、营业财产的构成由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产 的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产（资产）与消 极财产（负债），如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术（llllow 一 how）、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓“事实关系”这 种观点成为

5、国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即 积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成 是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要索。其屮，积极构成 要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括：1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2,公司、企业生产制造的待销售 的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无 形构成包括：1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所 的租赁权。4公司金业的顾客名单权。营业财产的消

6、极构成主要是指公司、企业止常经营活动中形成的各种负债。对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学 考通过对人力资木进行经济学、法学的分析，认为人力资木是符合岀资适格性条件的，是 完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资 形式，那么它当然也是营业财产的构成部分。四、营业财产的转让从概念上來说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于 公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转止 的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产 制造的待销售的产品等动产，公司

7、、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、 工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营 活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地 理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体 也应当是转让的标的。作为具有人身属性的人力资木的所有权来说是不能单-独转让的，但 是其对以通过公司、企业z间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他 构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊 性。从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财

8、产转让的客 体则是一个由多方主体按照-定的资源配置组成的止在运行的整体，它的转让涉及到公 司、企业的方方而而，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即对以直 接营业。五、我国营业财产制度的立法与实践我国没有明确规立营业财产制度，在公司企业法屮 也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里而涉及到商行为的有关规定时才能 看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国 工商管理法规及税法明确规上了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业 性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以 及原国有资产管理局、财政

9、部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了人量的行 政法规和 部门规章。対于营业财产的转让而言，我国没冇统一完善的法律对其进行规制，但实践中已经出现 了营业财产的转让，一些规章没有使用“营业”这个概念，使用的是“企业产权，但 其规定的范围-与单个财产迥异，而与国外的”营业“却非常接近，譬如金业国冇产权，政 府部门规章对于金业产权转让的规制也类似国外对营业财产转让的规制。目前相对于其他 一些公司、企业而言，国有企业产权转让即国有企业营业财产转让的规范比较集中。当然 在商业实践中参考营业财产制度实施金业和公司并购的事件也层出不穷，营业财产转让成 为我国市场经济中普遍存在的商业现象。例如，金业并购中的资产收购(assets acquisition)便是营业转让的重要形式。由此可见，我国既有的法律法规正在逐渐丰富